（一）因违约而获得利润：一“物”二卖

就特定物一物二卖的违约救济诉诸获利交出既无必要，反而有害。首先，获利交出在救济充分性上并不一定优于损害赔偿制度。违约方转售所得并非总是能反映标的物的实际价值。此外，获利交出救济常被认为仅适用于故意违约的情形，而损害赔偿救济不受此限制。其次，诉诸于阻却故意违约以正当化获利交出救济亦不可取。第一，转售利益可作为可得利益的证据而依常规损害赔偿支付给守约方，则获利交出救济不具有额外的阻却效果。第二，将原本向守约方进行的给付提供给他人可属于广义上的一“物”二卖，然而过往研究并未支持获利交出以阻却此类违约。最后，一物二卖的出卖人基于努力或者专属于其个人的原因获得更高的转售价格时，获利交出救济难以解决转售利润的分配问题。

（二）因违约而节约成本：节约履行

在违约方因故意瑕疵履行而节约履行成本的情形下，获利交出救济并不优于损害赔偿。第一，违约方的节约成本可能因违约方自身因素（如效率低下）而低于约定给付与瑕疵给付之间价格的差额，即损害赔偿数额。第二，获利交出救济难以解释违约方节约费用与守约方的履行利益显然无关的案件中，得利与损失的关联何在。第三，重作与修理费用在特定情形下也可作为损害赔偿的依据，而二者均可高于违约方所节约的成本。第四，获利交出救济亦无法阻却此类故意违约，因为此类违约行为不会创造任何价值，属零和或负和博弈。第五，违约方故意与否不影响损害赔偿救济，而会影响获利交出救济。除损害赔偿外，减价权也可以处理故意瑕疵履行问题，亦不受违约方故意与否的影响。

（三）信义义务违反与获利交出

试图将信义义务纳入普通合同关系，进而使获利交出救济适用于普通违约的做法，并不可取。信义义务的主要功能是降低“委托—代理”成本。在普通合同关系中，交易双方通常都只需为自己的利益行事，信义义务与此背道而驰，对合同法的根基造成严重动摇。

损失难以认定包括损失并非经济利益、损害内容难以认定而被认为没有损失以及损害数额难以计算三类情形。就损失并非经济利益的案件，应当诉诸精神性履行利益赔偿，而非获利交出。

守约方似乎“没有损失”的，无需诉诸获利交出，而可主张协商性损害赔偿。以承租人违约转租获利为例，拥有转租权和没有转租权的租赁合同在价格上的差异即转租权的经济价值。依协商性损害赔偿，此处出租人可主张的赔偿数额是出租人允许转租时会要求承租人支付的价格，即释放费用。

协商性损害赔偿的救济优于获利交出。首先，违约方未因违约获利的，不影响守约方主张协商性损害赔偿。协商性损害赔偿是对资产的经济价值而非资产利用的结果进行赔偿。其次，违约方故意与否均不影响协商性损害赔偿的救济，因为其客观上已取得了资产的经济价值。

守约方损失的具体数额难以确定或不易计算时，同样可以由协商性损害赔偿处理。以违反竞业协议导致的商誉与利润损失等为例，可将模拟双方就免除竞业禁止义务进行协商所能达成一致的释放费用作为损失数额的证据。但是，释放费用并不等同于损失，还需考虑其与损失的相关性、对损失的证明力，以及与其他损失计算方式相比是否更接近损失真实值。

（一）道德说、预防说及其不足

道德说主张守约具有道德效用，即便损害赔偿足以救济守约方损失，也应剥夺违约得利。道德说面临的问题是，获利交出仅能偶然地阻却存在获利的恶意违约。传统预防说认为，获利交出可以削弱违约方的违约激励，增强合同履行的可能性。但该说未解释，为何只有故意违约且确实获利者才需特别预防。此外，道德说和预防说均无法解释为何守约方应取得得利。无论是旨在维护社会道德、对合同制度的信赖，还是预防故意违约，将违约所得罚没归属于社会整体而非交由个人同样能实现这一效果。

（二）预防机会主义违约说及其不足

预防机会主义违约说认为，由于损害赔偿救济的不充分，违约方支付的赔偿金低于其寻求免除或变更合同的释放费用，而获利交出旨在预防违约方因违约而节约的释放费用。此种观点则值得商榷。理由如下：其一，释放费用属协商性损害赔偿可处理的情形，因而损害赔偿救济并无不足，无需诉诸获利交出。其二，该说实质上将守约方的损失替换为释放费用，然而上文已阐明释放费用并不等同于守约方损失。以释放费用作为获利交出的范围，对于守约方可能保护过度，亦可能保护不足。其三，该说认为只有违约方故意违约才需要获利交出，而无论违约方是否故意，释放费用都可以是损害赔偿计算的方式或者证据。

在特定案型下，合同法规则对守约方保护并不充分，违约方故意利用规则而牟利。获利交出救济真正的功能在于阻却此类“规则套利型违约”，其典型情形如下。

（一）利用损害赔偿不充分而牟利

合同法基于提升交易效率、减少交易成本、促进交易意愿的考量，确立了损害赔偿的限制规则。在规则套利型违约中，违约方意识到自己无需承担违约所造成的所有损失，却可保有违约获得的所有利益，而利用损害赔偿的不充分牟利。这会损害个案中交易关系的稳定性，并在整体上产生负外部性，有悖该规则的目的。

（二）违约使用

故意违约使用守约方财产，利用了合同法规则无法有效评价此类不问自取的行为而获利。此类案件中，守约方的履行利益可以完全实现，但违约行为却无法被有效评价，如质权人违约使用质押物。此时，质押人即权利人并未遭受损失，其作为守约方的履行利益也可实现。违约方虽需承担协商性损害赔偿，即物的租赁价值，但其最终赔偿的仅是原本就应该支付的价格，其没有动力事前征询权利人的同意。而获利交出救济则可以督促人们经由协商取得许可，并减少守约方的履行监督成本。

（三）履行欺诈

履行欺诈是指合同履行过程中债务人以作为或不作为的方式掩盖其履行不符合约定或者不履行的行为。常规救济并未评价违约方的履行欺诈行为，仅就瑕疵给付部分进行了救济。易言之，履行欺诈被发现并无法律后果，而未被发现却有收益，则必然存在道德风险。获利交出可发挥阻却履行欺诈之功能。

（四）利用合同法规则牟利

利用合同法规则而违约牟利作为兜底性的类型涵盖数种情形。其一，利用救济排除规则牟利。实际履行、强制令等救济本可弥补损害赔偿救济对履行利益保护不足的缺点，但由于其存在排除事由，违约方则可能利用救济排除规则牟利。其二，利用损害赔偿限制规则牟利。在特定情形下，合理的损害赔偿规则反而会激励违约方在履行过程中对于已发现的履行瑕疵不进行补救。其三，利用违约金规则牟利。在履行利益难以计算时，存在违约金因为损失难以证明而被调低的风险，违约方可能借此获利。其四，利用合同无效规则牟利。若导致合同无效的违法事由存在于双方，一概允许一方利用违法无效的返还规则保有得利，则未能在维护管制目的与社会基础诚信之间寻求衡平。

（一）违约方恶意的认定及其限制

对于恶意的认定，需综合考虑违约行为的性质、与合同缔结或履行的相关信息、守约方所遭受损害的救济充分性。故意违约使用、履行欺诈、明知或应知合同无效而后主张合同无效以逃脱合同约定的利益分配，上述行为本身就满足了恶意的要求。而在其他案型中，故意违约且伴有获利，而守约方的损失未受有效救济，则此时形成恶意利用规则牟利之推定，该推定可因具体证据被推翻。除违约使用、履行欺诈等故意侵权与违约竞合的案型外，就违约方恶意运用规则套利的认定应持谨慎态度。因为合同法的常规规则是有效的，违约获利交出应属极端例外。

（二）违约方牟利的认定

规则套利型违约中的牟利的认定，应当考察假若合同按照约定履行，违约方所处的经济状况与违约方因故意违约所处的经济状况之差异。此外，就牟利的认定依然需要考虑是否满足因果关系。

获利交出救济与效率违约理论并不冲突。效率违约的前提是违约方可以充分补偿守约方的损失，而规则套利型违约正是利用合同法规则可能无法补偿守约方损失的行为牟利。此外，利用规则套利本身就会影响交易与资源配置效率，效率违约理论亦需将这些负外部性纳入违约成本考量。

（三）守约方保有得利的原因及获利交出的清偿顺位

守约方保有得利的原因在于其承担并节约了司法阻却此类规则套利型违约的成本，而法律对其进行激励与补偿。守约方虽是为自身利益提起诉讼，但是同时亦使得司法发现并阻却了规则套利型违约，减少了此类违约行为导致的外部性。

当违约方缺乏清偿能力时，守约方损失的赔偿与一般债权居于同一清偿顺位，而旨在阻却规则套利的获利交出则应劣后于一般债权。此类救济的功能旨在预防规则套利型违约，不应使得违约方的其他债权人来承担这一预防成本。

（四）现行法上实现获利交出救济的路径

我国现行法上不存在违约获利交出请求权，可基于如下途径实现类似功能。其一，案件涉及履行利益难以计算的情形，法院可较为宽松地认定、判断与损害相关的证据。其二，案件涉及损害赔偿可依市价差额或重做费用进行计算时，法院可支持重做费用赔偿。其三，案件涉及精神性履行利益的，考虑违约行为的目的、方式以及违约人的获利情况予以认定。其四，法院在适用违约金调整规则时，可考虑违约方的过错程度而拒绝调整。其五，案件涉及违约方意图规避实际履行救济，而法院又不愿支持实际履行救济时，对于实际履行的替代损害赔偿予以较为宽松的处理。其六，案件涉及合同不成立、无效、被撤销的，可依《全国法院民商事审判工作会议纪要》第32条避免不诚信的当事人获益。

获利交出救济应适用于规则套利型违约，此类违约不仅损害具体交易的稳定性，亦具有增加交易成本、减少交易规模之负外部性而需要特别规制。违约使用、履行欺诈、利用损害赔偿限制规则、实际履行排除规则、违约金调整规则等合同法规则牟利是其典型情形。但就此类违约行为的恶意与牟利的认定应持审慎态度，避免获利交出救济的不当泛化。我国现行法并未规定违约获利交出请求权，但可经由法院考虑违约方的过错程度就损害赔偿的认定予以宽松化处理，从而实现获利交出的效果。

（本文文字编辑吴志宏。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）

文献链接：《论作为违约救济的获利交出》