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民事法学|熊丙万、何娟:数据确权:理路、方法与经济意义

发布日期:2023/7/19 正文字号:

文章标签:#数据财产权  #行为规制  #经营权  #持有权

导语

      应否在数据上确立财产权,是关系到整个数据要素制度体系和市场建设的重大问题。“数据应否确权”在立法、司法和理论界均存在较大争议。如何准确评估各种数据财产权益制度方案的社会经济效果?如何构建一个系统且富于解释力的数据财产权体系?对此,中国人民大学法学院熊丙万副教授、何娟博士在《数据确权:理路、方法与经济意义》一文中对围绕这一问题产生的学术争议予以系统回顾和评述,并结合数据流通复用的若干实践场景和真实市场逻辑测试既有学术主张的可靠性和解释力,然后厘清数据财产确权的意涵、方法与社会经济意义。

内容

一、数据确权否定论的三大命题

中外法域的确权否定论者大致提出了三大命题,分别从可行性、经济性和必要性的角度主张不宜在数据这类生产要素上确立财产权。可行性上,不确定性使然论认为数据的物理形态、经济价值和权利主体都面临不确定性,不宜在其上确立财产权;经济性上,财产确权有害论认为在数据上确立财产权,不仅无法实现传统财产赋权模式所具有的节省交易成本、激励生产等目标,反而会造成一系列负面效应;必要性上,行为规制论者主张通过对他人特定行为的控制来维护利益享有者的利益,作为确立数据财产权的替代性方案。也有论者在行为规制论的基础上进一步提出,数据交易本质上是数据持有人为数据需求方提供服务,适用数据服务合同规则即可,从而无需确权。

二、市场逻辑下数据确权的理路

(一)数据确定性的评价维度

1.数据的物理可特定性

数据在物理性状上的不确定性并不妨碍数据在物理上是可特定的。一方面,确立财产权只要能将其与其他财产权客体区隔开来即可。另一方面,数据持有人可以通过对数据的控制将其与其他数据区隔,实现特定化。

关于数据财产权利主体的确定性问题,信息来源主体的权益主要表现为个人信息保护法等确认的法定在先权益,不存在与数据持有主体之间的数据财产权益冲突问题。并且各主体之间大多存在合作关系,若出现权属争议,首先应通过其合同约定确定权属分配。如无约定,允许他们分别、完整地行使财产权也是一种可行方案,因此也不存在权利主体无法确定的问题。

2.数据的价值确定机制

对拟交易标的使用价值的评估困难在有体财产交易中同样存在,类似的解决经验也可用于解决数据使用价值的评估难题,需求方也可以借助相似替代性方案的成本实现合理定价。此外,由于数据在物理上具有可特定性,数据的规模、来源以及未来增长前景等性质也可能作为定价的重要参考因素。关于同一宗数据对不同主体的价值不同可能带来的定价问题,则可通过个性化定价的方式解决。

(二)权利确认与权利行使逻辑的区分

1.确立财产权与合意型数据流通

合意型数据流通即基于数据交易实现的数据流通,既可能发生在公开数据上,又可能发生在非公开数据上。其属于典型的私法范畴,应遵循“法无禁止即可为”的基本原则。就这类数据而言,如果没有被明确赋予数据财产权,一方面,信息来源主体的权益主张和相应的行政执法(特别是个人信息保护执法)都具有较大的不确定风险;另一方面,直接受让人和后续受让人都可能出于对持有人是否享有合法出让权限的不确信而采取保守交易策略,因此会阻碍合意型数据的流通。

2.确立财产权与非合意型数据流通

非合意型数据流通常发生在公开数据上,数据确权否定论者认为,一旦确立数据财产权,非合意型数据流通就会因为数据财产权主张而构成侵权。这不仅给普通大众的日常数据使用行为造成障碍,还会给数据的商业化利用带来垄断性风险。这种看法同样不仅不符合真实的市场运行机理和数据持有人的权利行使逻辑,而且忽视了基于财产权公共性考虑的法定利用机制,从而误估了数据确权对数据流通利用的阻碍效果。第一,在法律上赋予数据财产权人以排他性利益,并不意味着其必然会排斥他人获取和利用其数据。第二,这种看法没有充分注意到,任何财产权都因需要满足一定的公共性要求而面临各种法定限制。第三,在赋予数据持有人财产权的情况下,对于他人的大规模商业利用行为,数据持有人的确有较大可能通过要求数据使用主体事前付费或者事后赔偿的方式行使权利。

(三)行为规制模式背后的确权意识

行为规制论实际上是在划定各方主体的财产权益边界,尝试在各方主体间分配对特定财产的利用机会。然而,这种分配是一种个案判断和事后判断,因此可预期性弱,容易诱发机会主义试探获取行为等一系列问题。反过来,如果边界较为明确,则会给潜在数据使用人提供明确的非合意获取后果预期。

面对实践中诸多关于数据财产权益的纠纷,一些案件的当事人无法找到数据财产权的实定法依据,才不得不转而寻求反不正当竞争法的保护。更妥当的逻辑是先确认一方当事人享有数据财产权,并明确其需要承受的合理使用限制,然后将那些超出合理使用限度的竞争性利用行为评价为侵权行为。

(四)作为合同机制前设的数据财产权

合同机制同样以界定财产权为最初起点和最终依归。在数据交易中,如果没有界定明确的权利人及权利内容,则交易双方每次都需要对各自的权利义务等内容从头谈起,徒增交易成本。如果将数据交易一律界定为数据服务,是对数据交易标的作了过分简化处理,其忽视了一个基本问题:将一宗数据交易标的定性为数据服务还是产品,直接关系到当事人的权利义务划分。

三、标准化思维下的数据确权

(一)财产权的标准化思维

财产权人面对不同的社会交往对象,享有的财产权样态各不相同,特别是在标准化程度上存在差异。简单地将数据确权等同于确立高度标准化的“数据所有权”,其实是将观察视野局限于数据财产权利人与陌生人这一组社会关系上,并且预设了数据之上应该有一个类似物权意义上的完整“所有权”的理论前提。而一宗数据的生成常常需要以广大信息来源主体提供的信息为“原材料”。数据上的权利条块分割现象常常从数据生成伊始就已注定,不宜确定某个单一主体享有完整的“数据所有权”。在充分尊重和保护信息来源主体的法定在先权益的前提下,不妨碍一般性地承认和保护数据处理主体对其所持数据的财产权,并通过将一般财产权中的主要权能分拆为具体权利的方式来呈现数据持有人的财产权利。

(二)标准化的数据财产权样态

第一,在相对于陌生人的社会关系中,数据持有人享有“一般财产权”,有权自主持有、使用和经营依法处理的数据,可以通过明确排他性的数据持有权、使用权和经营权,实现数据财产权的高度标准化。第二,在相对于交易第三人的社会关系中,直接交易当事人可能享有“排他性使用权”或者“排他性经营权”,可以对数据财产权作中等的标准化处理,确立具有排他性的权利和不具有排他性的权利。第三,在相对于数据协作生产者的关系中,各协作生产者分别享有“平行使用权”和“平行经营权”。由于这类主体之间存在协作关系,相互之间交往关系较为密切,因此没有必要确立高度标准化的权利样态,而应当允许当事人作出个性化约定。

此外,在广义的数据财产权谱系上,以数据生产或者流通为直接目的的交易当事人之间的数据财产权确定问题属于合同法调整的范畴,区别于前述三种社会关系中的数据财产权。

(三)标准化财产权的限度

为了尽量减少财产权的负外部性,还有必要从反面规定数据财产权应当受到的限制。第一,数据财产权人要面临来自各类信息来源主体之各种法定在先权益的常态化限制。第二,他人在有合理使用需求时可以直接获取和使用公开数据,而不必经过数据财产权利人同意,也无需支付使用对价。第三,数据财产权人凭借数据优势滥用市场支配地位、妨碍市场竞争的,如果滥用行为直接关涉数据本身的交易,数据持有人则可能受到民法典第494条确立的强制缔约规则的约束。第四,政府部门出于公共利益保护之必需,可以依法定职权和程序强制数据持有人披露和提供相关数据。这些限制本身是以法定例外的形式出现的。即便是他人对公开数据的获取利用行为,也不例外。

(四)标准化的开放性问题

为了保证数据财产权能够有效回应未来不断新增的数据利用方式和权利主张,数据财产权体系,无论是正面确立的财产权利还是反面施加的权利限制,都需要保持一定的开放性,为其权利模块和分割方式留下更多空间。

四、数据财产权标准化的经济意义

第一,事前确定数据持有人面对陌生人的财产权利,不但有助于明确双方预期,减少潜在需求者的投机试错成本和数据持有人的财产守护成本、商业挫败损失,而且不会实质性地阻碍数据在市场机制下的流通利用。

第二,数据确权虽然会引发交易中的权属识别成本,但是对于非公开数据,即便不确权,需方想要获取数据,仍然需要付出谈判缔约成本。对于公开数据,需方在不确权时固然不用面临权利主体识别成本和谈判成本,但这些成本并不会实质阻碍有价值数据交易的磋商和展开,却会实质降低需方在权利模糊状态下的投机试错成本和数据持有人的财产守护成本、商业挫败损失。

第三,数据确权可以减少交易当事人之间的谈判及归属确定成本。在让渡性交易中,在数据上确立标准化的财产权,足以让交易当事人快速明确不同的交易内容,节省其缔约谈判成本。在多个数据处理主体协作生产数据或者就一宗数据开展合作利用的非让渡性交易中,确立标准化的数据财产权同样有助于节省关于新生或者衍生数据的归属谈判成本和谈判机制系统性缺失时的争议解决成本。

第四,数据确权可以减少破产和执行风险的规避成本,对于解决破产情形下的数据财产取回问题以及强制执行程序中的案外人合法权益保护问题具有重要意义。

五、结论

关于数据之上应否确权的问题,一方面,在数据上确立财产权的方案并未对数据流通复用造成太大障碍,此种方案有助于节省数据生产和流通复用的经济成本,更好地发挥数据要素的经济价值。另一方面,从“财产权标准化”的一般经验出发,根据数据财产权人与不同社会交往对象之间形成的社会关系特点,分别构建相应标准化程度的数据财产权样态,有助于构建系统且富于解释力的数据财产权体系。



(本文文字编辑潘婕宁。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)



文献链接:《数据确权:理路、方法与经济意义》

参考文献

本文选编自熊丙万、何娟:《数据确权:理路、方法与经济意义》,载《法学研究》2023年第3期。
【作者简介】熊丙万,中国人民大学法学院副教授,博士生导师,中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员;何娟,中国人民大学法学院民商法学博士研究生。

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