内容
（一）诉讼和解的基本界定
诉讼和解既可以是诉讼外的和解，也可以是诉讼中的和解。首先，对于诉讼中的和解，指的是民事诉讼当事人在诉讼过程中自主协商，达成协议，解决纠纷，终结诉讼的行为。诉讼和解的关键要素在于终结诉讼或终结程序。进一步来看，具有终结诉讼功能的和解也未必一定是在法院的辅助下达成的。其次，诉讼外的和解也可能发生终结诉讼的法律效果，具体要看当事人是否约定了终结诉讼的内容。没有终结诉讼内容的实体法上的和解，也未必没有任何程序法上的效果。
（二）调解程序中的诉讼和解
调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。由此，调解中包含着诉讼和解的内容。在协商解决机制发展的过程中，和解合同应当成为塑造整个协商解决纠纷体制的模版。有问题的是，《民事诉讼法》允许当事人在调解书送达前反悔，当事人已经达成了和解协议，有什么理由允许当事人任意反悔呢？唯一的解释，可能就是除了和解协议之外，还需要制作调解书，而调解书需要送达，在调解书到达前，并不发生法律效力。但通过调解书的制作程序，实际上为诉讼和解附加了条件，在结果上否认了诉讼和解的效力。
与德国调解法中法官必须遵守法定听审等基本程序要求不同，我国法官可不必适用调解以外的诉讼法理，也不必在裁判文书中进行说理，更不必考虑审级制度规则。但是，人民法院为了追求高结案率或解纷高效率，有时会采取压制或“收买”手段，违反当事人的真意，最终否定了诉讼和解制度，也难以达到实质性化解纠纷的目的。基于当事人意思自治以及处分原则，诉讼和解是一个有效解决纠纷的手段，有必要全面构建诉讼和解制度。
（一）诉讼和解与法庭外诉讼和解
吴梅案中，对二审和解协议的性质，学界存在一些争议。这些实际上是为了解决执行和解失效后对一审裁决结果强制执行的问题。但思路上可能都犯了一个常识性错误，虽然该和解协议不是一个在法庭上达成的诉讼和解协议，但内容上含有终结二审诉讼程序的内容。基于对当事人意思尊重，其应当具有终结二审程序的功能，而且不需要迂回地通过可执行性异议来对抗执行。但法庭外和解协议不具有执行力，在当事人不履行法庭外和解协议情况下，仍应恢复二审诉讼程序，并在二审诉讼程序裁决后，人民法院依据该二审裁决进行强制执行。
诉讼和解一定是在法院订立的，而法院不必有管辖权，因为法院没有对当事人之间的争议进行裁决。另外，和解协议须在发生系属的裁判程序过程中订立，这是诉讼和解与诉讼外和解最主要的区别点。如果是在调解程序中当事人订立和解协议，法院还需要查明事实、释明法律状况，还可以通过法官或仲裁员提出书面和解建议，当事人以对书面和解建议承诺的方式订立和解合同，当事人承诺的意思表示不需要到达对方。
（二）诉讼和解的构成
在案件发生诉讼系属后，程序发生既判力之前，当事人可以缔结诉讼和解协议。和解协议的当事人必须具有当事人能力，如果合同内容只包含纯粹结束诉讼的内容，则不需要当事人具备权利能力，因为纯粹结束诉讼合同仅是一种诉讼行为。如果和解协议中含有实体法内容，则需要行为能力。和解协议当事人也可以是第三人，此时必须是双方当事人与第三人订立和解协议，以便结束诉讼程序。诉讼和解也可以是利他合同，而无需第三人的参加，第三人可以据此申请对其所获得的给付请求权进行强制执行。在非必要共同诉讼情况下，共同诉讼人的和解只对其自己的程序发生效力，而其他共同诉讼人的诉讼继续进行。诉讼和解的目的在于结束程序或排除程序，而不在于创设执行名义。所以，和解的内容必须含有程序终止的约定。撤回上诉或者放弃上诉的约定也是终结争议标的的约定，只要该诉讼行为直接导致已经做出的裁决发生既判力。另外，在内容上，和解协议约定的可以是解决争议标的全部，也可以是一部分，但诉讼的前置问题并不能构成和解的对象。在终结诉讼标的约定之外，当事人还可以约定其他内容，主要是实体法上的和解和让步。当事人约定的要点也不一定是诉讼所涉及的，而且当事人终结诉讼标的也不一定以规制该问题为前提。
（三）诉讼和解性质界定
多数学者主张诉讼和解具有双重性质，在构成要件方面，诉讼和解是一种独立的交易类型，总是含有诉讼行为与法律行为，所以要同时符合程序法与民法的要件；在法律效果层面，程序法与实体法效果必然关联在一起。对此，德国学者进行反思，最近提出了新的分离学说，该学说认为诉讼和解通常是两个合约定的统合体，一个是程序性的程序终结约定，一个是实体法上终止争议的合同，根据当事人的意思，在产生构成以及法律效果方面相互关联，但也不是必然关联在一起的。当事人还可以约定，程序终结约定的效力独立于和解中包含的附加约定是否有效、是否履行。在法官同意下，对于诉讼和解还可以附加条件与期限。分离说在教义学上更具有解释力，也更灵活，有利于尊重当事人意思。
（一）是否有必要制作调解书
当事人已经达成和解协议，而且已经记录在案，是否有必要制定调解书？对此学界存在不同观点。第一种观点认为，以法院将和解协议制作调解书的形式更为妥当。第二种观点认为，对当事人达成的和解协议，记入笔录即承认其效力。第三种观点认为，应以法院制作调解书为原则，以将和解内容记入笔录为例外的方式。第二种观点更可取。诉讼和解是一种基于当事人意思自由解决纠纷的方式，如果在诉讼和解之后，还要求法院出具调解书，就会导致法官为了追求结案率，有可能强迫当事人，违背当事人意思自治。
（二）做出调解书模式的弊端
首先，根据和解协议出具调解书的模式不能解决和解协议扩及第三人以及案件所涉及标的以外的标的。其次，在和解协议加调解书模式下，当事人即使达成和解协议，也可以反悔。再次，如果将原本一个程序构建成两个程序，就要解决和解程序中证据对调解不成情况下继续进行程序的效力问题。最后，在和解协议一定被做成调解书的情况下，才能发生结案以及执行依据效力，该和解协议即使是在诈害债权人，也不能为债权人所撤销。
（一）实体法效力
对于和解协议或不确定的法律关系的改造，有两种观点，一种观点认为，和解合同是一个原因行为，是债务免除或者债务承认、所有权让与、债权让与的基础。当事人之间要发生物权变动，尚需要处分行为。和解行为无效的，处分行为仍为有效，但当事人应依据不当得利予以返还履行和解协议的处分。第二种观点认为，第一种观点主张的构造与当事人意思不符合，和解内其实包含着处分行为的构造，免除或者债务承认都是和解的一部分。如果和解在内容上全部或部分地保留了原有的义务，则和解涉及的不是债务更新，而是债的变更。即通过和解，未产生新的法律原因，而是在争议或不确定的要点方面改变了债的关系，和解含有的义务仍保留其原来的性质。
（二）终结程序的效力
在程序法上，诉讼和解结束了程序，因而诉讼系属也终结。诉讼和解一发生效力，诉讼程序与诉讼系属即终止，而且是在诉讼终止约定内容的范围内终止。该终止是终局的，当事人不能再行通过约定排除，诉讼系属也不能再行恢复。随着法律系属的消灭，在程序中以前做出的裁决，尤其是尚未发生既判力的裁决，均会丧失效力与可执行性。在整体和解情况下，通说认为所有发生诉讼系属的程序都终结。如果诉讼和解中含有可执行的内容，诉讼和解即构成强制执行名义。当事人的权利继受人也受诉讼和解的拘束。如果在诉讼和解达成前，法院已经作出了裁决，则和解协议即没有了效力。之所以如此，原因在于当事人不能通过和解协议排除法院的判决效力以及既判力，否则会造成法定不安定性。
（三）诉讼和解是否具有既判力
诉讼和解不应发生实质既判力。即使新的诉讼具体缺乏法律保护必要性，而且该诉讼可能因为实体法上有效的和解约定而变得没有理由，和解协议也不会导致当事人重新提起新的诉讼不合法。而且，既判力仅适用于法院裁判，而和解协议是当事人意思自治的产物，与法院裁判无关。《民诉法解释》第148条也认为应区别对待判决与和解协议，当事人不能要求法院根据和解协议内容制作判决书。另外，诉讼和解无效或者可撤销的情况下，原来的诉讼程序还应继续。
按照分离说，诉讼和解中的诉讼终结约定是诉讼行为，不能因错误、欺诈或胁迫而被撤销，但诉讼和解中的实体法部分是可以被撤销的。如果指向程序终结的和解部分无效，则不发生程序终结的效力。如果程序终结和解约定的存续取决于实体法和解约定的效力，则实体法和解约定无效或者被撤销，会导致指向程序终结的和解部分的无效，此时即不发生诉讼终结的效力。值得注意，诉讼和解中含有的程序终结约定，与其他诉讼行为不同，可以附加条件与期限。原则上，程序终结约定附加条件与约定解除权，均需要法庭的同意。另外，通过约定，程序终结约定与其他部分的和解约定也可相互关联在一起。
在诉讼和解中包含的程序终结约定无效或者嗣后失去效力，或者因解除条件成就而失去效力的情况下，应当继续原来的诉讼。继续原来诉讼意味着法院会继续就诉讼请求进行处理，和解的效力只是前置问题，在后续程序中法院不会对和解本身的效力做出具有既判力的裁决。当事人不得重新起诉，原因在于，如果一方当事人重新起诉，另一方当事人可以主张诉讼系属已经因和解而消灭的抗辩，该起诉即因没有理由而会被驳回。另外，确认和解无效的诉讼缺少法律保护利益。如果当事人要求返还基于和解协议的实体法部分进行的给付，则这里涉及的是一个新的诉讼标的，只能另案处理。
诉讼和解是当事人双方或当事人与第三人之间，为解决法律争议，对于全部或一部争议标的，在法庭上订立的和解协议。在形式上，诉讼和解不需要法院依据和解内容做成调解书。和解协议则自当事人告知法庭其同意和解内容之时成立。诉讼和解可能同时具有实体法效力与程序法效力。在实体法上，和解协议改变了实体法的法律状况；在程序法上，诉讼和解具有终结诉讼的效力，相应地也排除了诉讼系属，诉讼和解可以作为强制执行的依据，但没有既判力。在诉讼和解无效、被撤销乃至被解除的情况下，原则上应恢复到原有程序，由原审法院继续进行诉讼和解无效等确认程序。
（本文文字编辑王常阳。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）
