（一）问题的体系意义与体系定位

其一，体系意义上，实体后果对程序应对具有双重意义。一是实体后果的具体内容决定程序应对的具体内容。一方不履行和解协议时，若约束双方的不是等于而是多于一审判决项下的实体法律关系，程序应对的具体内容就不应只是另一方有权要求法院执行一审判决。二是实体后果是程序应对多样性的内在统一依据。首先，对于某一特定内容的程序应对，其适用不具有排他性，而应与其他内容不同甚至相反的程序应对共同调整二审和解不履行的情形。其次，在实践中未必每种特定内容的程序应对都享有同等的适用机会，其间可能存在原则和例外的关系。

其二，体系定位上，二审和解不履行的实体后果在体系上应定位为不履行特定类型合同的违约责任。由此，从正面看，应先探查是否存在当事人的特别约定，否则应利用有关和解合同违约责任的任意性规定确定不履行的实体后果。从反面看，可以消除特定的程序环境的误导作用等对确定实体后果具体内容的不利影响。

（二）当事人意思自治的优先地位

司法实践中仍然能找到当事人对二审和解不履行的实体后果已作特别安排的案例。可分为以下四类。其一，明确约定多于一审判决的实体后果。当事人可能在两种交易背景下作出此类约定，一是在原告不服一审判决提起上诉时被告作出实体让步换取原告撤回上诉，二是作为原告对被告作出让步的对价。其二，明确约定少于一审判决的实体后果。当事人一般直接约定违约责任的具体内容，还可以通过约定违约利息、内容为不得回复到一审判决的特别约定、不履行和解协议的争议解决方式达到少于一审判决的实体后果。若当事人在和解协议中作出内容为不得回复到一审判决或争议解决方式的约定，此时应认定当事人已将和解协议作为纠纷解决的终局性安排。其三，明确约定等于一审判决的实体后果。通过约定一方不履行和解协议时另一方可主张一审判决项下的实体权利，原告可激励被告主动履行和解协议，撤回上诉。其四，即使缺乏明确约定但实体后果客观上无法回复至一审判决的情形。这主要体现为当事人对多个实体法律关系的和解、在和解中增加或减少承担责任的主体、和解实质性地改变了原始争议实体法律关系的性质或内容以及夫妻通过和解重新分割共同财产这四种类型。

（三）任意性规定：应在和解合同项下确定实体后果的具体内容

和解合同不履行问题，共性在于都属于违约责任问题，个性则在于和解合同之所以成为特定类型的合同，是基于其特定功能（法政策），即可通过和解合同消除或避免争议的实体法律关系。和解合同的不履行并不导致双方回复至原始争议实体法律关系。除非双方明确约定了等于一审判决的实体后果，一方不履行和解协议时，双方的实体法律关系亦不能回复至一审判决项下。

（一）二审和解及其不同的履行情况对强制执行的影响

其一，违法执行与不当执行的区分。违法执行又称错误执行，其责任主体是执行机构。当事人或利害相关人可根据《民事诉讼法》第236条提起异议和复议程序，要求执行机构纠正违法执行。受害人还可以根据《国家赔偿法》第38条申请损害赔偿。对违法执行的救济在体系上被称为程序性执行救济。不当执行则是与正当执行相对的概念。某一执行行为是否正当取决于其是否具有相应的实体权利基础，其责任主体是债权人。对不当执行的救济在体系上被称为实体性执行救济。

其二，二审和解及其不同的履行情况不影响执行行为的程序合法性。根据指导案例2号，一旦法院裁定准予撤回上诉，一审判决即为生效判决，具有强制执行的效力。二审和解及其履行不影响强制执行的程序合法性，这既符合民事实体法与程序法的相互作用方式，亦符合民事强制执行法的基本结构。

其三，和解及其不同的履行情况可能影响执行行为的实体正当性。二审和解及其不同的履行情况会直接影响一审判决项下的实体法律关系，从而可能影响执行行为的实体正当性，可能将程序合法的执行行为变为实体不当执行行为。对此等不当执行的程序应对，应注意三点。首先，不当执行是否因二审和解及其履行而发生，只是一种可能性。法院应当将不履行和解协议的具体实体后果作为审理重心，根据不同的实体后果选择采取不当执行应对程序还是其他程序措施。其次，不当执行的救济程序具有滞后性，二审和解的当事人一般只能在执行过程中甚至在执行结束后才有机会主张对不当执行的救济。再次，不当执行是否存在由实体法决定，救济不当执行的程序应符合解决实体争议的通常标准，以普通诉讼程序处理。

（二）被执行人主张有利于己的实体法律地位的程序保护

第一，对于事中甚至事前防御性诉权救济。当下，对因和解协议及其履行而可能遭受不当执行的被执行人，民事程序法提供两种救济途径。一是类推适用《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第19条，被执行人可通过异议和复议程序主张和解协议及其履行已消灭或变更一审判决项下的实体法律关系。二是将和解协议当作实体事由，直接根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第7条第2、3款加以审查。我国《民事诉讼法》虽未明确规定比较法上债务人异议之诉，但仍有能力为被执行人提供功能完全相同的诉权救济。其一，被执行人根据《民事诉讼法》第122条对申请执行人提起确认之诉，请求确认双方之间存在有效的和解协议以及请求确认和解协议及其履行对一审判决项下的实体法律关系的具体影响。其二，在确认之诉的审理过程中，根据《民事诉讼法》第103条以及第267条第1款第5项的规定，法院可依当事人的申请或依职权中止执行一审判决。被执行人甚至有权在执行程序开始之前就提起确认之诉。

第二，对于事后矫正性诉权救济。被执行人有权通过给付之诉要求申请执行人返还因不当执行而获得的利益。因不当执行而获得的利益应属于权益侵害型不当得利，此时执行机构并不承担国家赔偿责任。被执行人在一定条件下还有权要求申请执行人承担违约、侵权责任，发生请求权基础竞合。当前实践普遍认可的事后矫正性诉权救济亦能印证《民事诉讼法》存在事中甚至事前的防御性诉权救济。

（三）申请执行人主张有利于己的实体法律地位的程序保护

当不履行和解协议的实体后果多于一审判决项下的实体法律关系时，或实体后果的内容实质不同于一审判决项下的实体法律关系时，和解协议及其履行构成一审判决之后“新的事实”，在程序法上不存在重复诉讼的问题。如指导案例166号所示，司法实践一般会准许申请执行人以另行诉讼的方式主张有利于己的实体法律地位。

（四）和解协议作为二审新的事实的处理方法

对于二审过程中发生的新的事实，当前司法实践的通行做法是即使一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院仍倾向于在查清新的事实后改判。二审中对新的证据的审理也会导致法院对实体法律关系形成新的结论，只要二审审理仍围绕一审诉讼标的，对和解协议的审理并不影响一审和二审诉讼标的之间的牵连性，二审法院直接审理二审和解及其履行并未实质性地影响当事人的审级利益。此外，若在二审中不对和解协议进行审理而径行作出二审判决，当事人在执行程序中提出此实体事由可能发生“一事不再理”的危险。

（五）和解协议不成立、无效或被撤销时的审级利益保障问题

在和解协议不成立、无效或被撤销，以及存在当事人的特别约定时，为了保障当事人的审级利益，应重新启动已经因撤回上诉而终结的二审程序。除实践中一般以依职权再审的方式对原始争议法律关系进行二审外，还可以通过决定直接将程序回复至二审审理之中。《民事诉讼法》第86条或可成为类推适用的法律依据。根据该条的规定，当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的10日内，可申请顺延期限。通过类推适用该条的规定，当事人可以以和解协议无效、被撤销等事由请求法院作出回复至二审审理之中的决定。

在处理二审和解不履行与执行一审判决的关系时，应先确定二审和解不履行的具体实体后果，再据此确定程序应对方法。与指导案例2号及其相关司法实践的看法不同，二审和解不履行的实体后果具有多样性，其必然带来程序应对的多样性。因此，指导案例2号确立的规则无法调整二审和解不履行的全部情形。具体而言，仅在双方的实体法律关系正是一审判决项下的条件下，指导案例2号确立的执行一审判决的规则才具有终局性。若实体后果仍少于一审判决或实质不同于一审判决项下的实体法律关系，执行一审判决会导致不当执行的发生，被执行人有权通过债务人异议之诉排除相应的不当执行。若实体后果多于一审判决项下的实体法律关系，在有权要求法院执行一审判决之外，申请执行人还有权另诉主张二审和解中新产生的实体权利。

（本文文字编辑杨文青。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）

文献链接：《二审和解不履行的实体后果与程序应对》