（一）性质之争：诺成性合同与实践性合同

　　理论界对以物抵债协议的性质认识存在对立观点：一种观点认为以物抵债协议系实践性合同，须以抵债物的现实交付为合同成立或生效要件；另一种观点则认为以物抵债协议为诺成合同，当事人意思表示一致合同即成立。上述争议的症结在于以物抵债协议是受合同理论、合同规则的约束，还是应套用传统民法代物清偿制度予以调整。

　　（二）成立或生效要件之争：裁判规则不统一

　　司法实践中对以物抵债协议成立或生效要件法律适用主要存在如下分歧：一种观点认为应当以尊重当事人的意思自治为基本原则，不以债权人现实地受领抵债物为成立或生效要件；一种观点认为以物抵债的条款不属于流押、流质条款，未现实交付的以物抵债协议有效；还有观点认为以物抵债协议“以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件”。

　　（三）以物抵债协议裁判规则不统一的成因

　　从法律规定角度，我国立法及司法解释规定缺失。对于债务清偿期届满后当事人达成的以物抵债协议与原债务之间的关系、届满前达成的以物抵债与让与担保制度之间关系等问题，仍未明确。从域外影响角度，大陆法系的民法将以物抵债行为规定在“代物清偿”制度中，并未涉及以物抵债协议的效力或成立要件。近代民法并未将以物抵债协议作为独立的合同关系来规范，仅将其作为债务履行的方式来对待，未上升到合同行为层面来规制。从社会实践角度，房地产市场的快速发展及房、地价格的快速变化导致以物抵债相关诉讼纠纷大量产生。采实践性合同或采诺成性合同的不同观点，会导致截然不同的裁判结果，会对当事人的利益造成巨大影响。

　　（一）以物抵债协议的概念

　　以物抵债，并不是概念法学体系下逻辑推演出的规范性法言法语，而是一种聚合性法律概念。以抵债行为产生的基础不同，可把抵债区分为法定与约定的以物抵债。在法定的以物抵债情形下，通常不会发生争议。故此处主要探讨是当事人约定的以物抵债协议法律适用的相关问题。以物抵债不同于债务清偿。根据法律行为性质分析，以物抵债协议属于缔结合同的行为，系负担行为。

　　（二）以物抵债协议的类型：产生不同属性的法律关系

　　在我国立法没有规定代物清偿制度的背景下，法官可在考虑以物抵债协议与原债权债务之间关系基础上，类型化地分析解决以物抵债协议的法律适用问题。

　　1.以标的物属性的不同，以物抵债协议可区分为动产、不动产及财产性权利的抵债协议。以物抵债标的物不同，物权变动规则也就不同，并产生不同的法律后果。

　　2.以协议达成时间的不同，以物抵债协议可分为债务清偿期届满前与届满后达成的以物抵债协议。债务届满之前的以物抵债协议，抵债物未交付的，债权人只能根据原债权债务关系主张权利；而对于债务届满之后达成的以物抵债协议，在不存在虚假诉讼的情形下，债权人有权依协议约定主张债权。

　　3.根据抵债物的权属是否发生物权变动，以物抵债协议可区分为已交付和尚未交付标的物的以物抵债协议。如果抵债物未履行交付，作为非典型合同仅受合同规则的约束与调整，并不发生物权变动的效力，当然也不具有优先于一般债权的效力。

　　4.根据以物抵债协议缔结目的的不同，以物抵债协议可分为让与担保型与债务清偿型的抵债协议。如果二者适用相同规则，将会导致当事人之间的利益失衡，也可能违反《民法典》关于禁止流押流质的规定。

　　5.根据抵债物标的所有权不同，以物抵债协议可区分为债权人与债务人以债务人所有的物的抵债协议、债权人与第三人达成的以第三人所有的物的抵债协议。第三人以自己所有的物与债权人达成以物抵债协议，实质上构成债务加入。

　　6.根据债务人对抵债标的有无处分权，可区分为有权处分与无处分权的以物抵债协议。债务人对抵债物有无处分权，涉及交易安全、债权人的信赖利益保护与原所有人权利保护之间利益衡量等问题。

　　7.以程序阶段的不同，以物抵债协议还可以区分为诉讼程序与执行程序中达成的以物抵债协议。执行程序中达成的以物抵债协议书，债权人可以申请强制执行双方达成的以物抵债协议和解书。

　　（一）债务清偿期届满后达成的以物抵债协议

　　债务清偿期届满后达成的以物抵债协议是诺成性合同。从近年域外的立法例来看，实践性合同作为原始合同遗留的分类方式，已经呈现诺成化的趋势。从司法实践看，最高人民法院在个案裁判中明确提出了以诺成合同为原则，以实践合同为例外的合同成立规则。从协议订立的目的来看，双方当事人为了清偿债务达成该协议，抵债物的价格变化是双方当事人应当预料到的市场交易之正常风险，理应赋予其法律约束力。总之，无论从哪个角度分析，债务清偿期届满后达成的以物抵债协议系诺成性合同的观点，于情、于理、于法均有其正当性。

　　债务清偿期届满后达成的以物抵债协议系负担行为，不能直接产生物权变动的法律后果。如果抵债协议已实际履行，抵债物的权属发生变动，受领人主张排除对抵债物的强制执行，应予以支持；如果抵债协议成立后，抵债物并未现实交付，不能作为对抗第三人申请强制执行的正当事由。

　　（二）债务清偿期届满前当事人达成的以物抵债协议

　　1.抵债物未交付的担保合同型抵债协议

　　当事人在债务清偿期届满前约定债务人不履行到期债务时以抵债物来清偿债权，但抵债物实际上并未交付，仅形成具有担保性质的合同，并不产生让与担保的排他性和优先受偿的效力。如果抵债物系第三人提供，但尚未交付，债权人可请求提供让与担保的第三人履行交付义务。也可请求让与担保人在约定的抵债物的价值范围内承担民事责任。

　　2.约定财产归属型的以物抵债协议

　　当事人在债务清偿期届满前明确约定债务人不履行到期债务时抵债物所有权归属债权人，债权人依据抵债协议诉请取得抵债物的所有权时，该约定因违反了《民法典》第401、428条关于禁止流押、流质的规定，该诉请不应被支持。

　　3.抵债物已交付的让与担保型抵债协议

　　当事人在债务清偿期届满前约定以不动产或动产进行抵债，且已经完成财产权利变动的公示时，债务人不履行到期债务，债权人有权就该财产优先受偿。

（三）诉讼程序与执行程序中达成的以物抵债协议

　　诉讼程序中达成的以物抵债协议，法官可秉持民事权利处分原则来对待。当事人基于自愿达成的内容不违反法律规定且不存在损害第三人利益情形下的以物抵债协议，应为有效。

　　执行程序中的以物抵债裁定书产生物权变动效力。一是执行和解协议中的以物抵债。我国执行立法及相关司法解释并不禁止当事人在执行程序中达成以物抵债协议，并明确规定合法并已履行完毕的和解协议可作为执行结案处理。二是以物抵债裁定书。《民事诉讼法解释》第489条规定，在不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的前提下，经双方当事人同意，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行的财产作价交给申请执行人抵偿债务，即以物抵偿债务。而且人民法院在执行程序中作出的以物抵债裁定书，即产生物权变动的法律效力，不需要债权人另行提起确权之诉或形成权之诉。

（四）以物抵债协议与原债务之间的关系

　　债务履行期限届满前，当事人达成的以物抵债协议如符合让与担保构成要件，系担保合同性质，其与原债务当然构成从债与主债的关系。但履行期限届满后达成以物抵债协议，新债与原债务之间的关系如何理解，理论界与司法实务中均存有争议。

　　代物清偿说认为，以物抵债不是独立的契约，仅为原债务的清偿方式而已。这种观点存在逻辑上的错误，因为以物抵债协议与代物清偿行为系不同性质的法律行为。债之更新说认为，以物抵债协议将履行标的变更为物的交付，以后的权利义务只能按照新的以物抵债协议履行，以物抵债协议如得不到履行，原债务也不能恢复，债权人仅能依据以物抵债协议主张权利。这种观点可能存在双方权利义务失衡，当事人难以救济的情形。债的并存说认为，当事人就旧债达成新债而未有消灭旧债意思合意的情形下，旧债与新债并存，债权人原则上应当先请求债务人履行新债；债务人不履行新债的，债权人既可以根据新债主张继续履行并追究对方违约责任，也可以选择原债务的履行。但是新旧债务并存，两种法律关系同时存在，债务人须履行的义务存在不确定性；故而这一观点不仅逻辑不通，而且容易导致法律适用的不统一。

　　综上，原债权债务的合法存在是以物抵债的效力根基，以物抵债协议是为了履行原债务而由债权人与债务人协商一致达成的替代履行协议，依附于原债务，但又具有相对独立性。因此，原债务协议与以物抵债协议二者存在一定的关联或联立关系，不能简单被理解为并存或更新关系，而应根据不同的情形来判断。虽然将原债务与以物抵债协议的关系界定为主从关系更有利于保护当事人的权益，但是司法实务对于以物抵债协议与原债务之间的关系不能简单地定性为从属关系或更新关系，而应根据不同的情形来判断。

　　在法律没有明确规定以物抵债协议为实践性合同的情形下，对以物抵债协议的效力应根据《民法典》关于非典型合同的法律规则来判断，而不能依据传统民法关于代物清偿制度来自由裁判。

　　在识别以物抵债协议效力的过程中，应当秉持穿透式审判思维，即对以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，法官应探究当事人的真实交易目的，根据当事人之间的真实权利义务关系认定民事法律关系的性质与效力。

　　对于抵债物的瑕疵或权利瑕疵问题的处理，可以参照买卖合同的有关规定。以物抵债协议作为有偿合同，可以根据《民法典》第646条的规定，参照买卖合同的有关规定。

　　有关以物抵债协议性质、效力等问题，并没有明确的法律规定或司法解释予以规范，加之不统一的学说观点，造成司法裁判尺度不统一、法律适用规则前后矛盾。法官可在考虑以物抵债协议与原债权债务之间关系基础上，类型化地分析解决以物抵债协议的法律适用问题，以期更有针对性地保障债权人、债务人及第三人的利益，实现各方利益的平衡。对以物抵债协议行为相关法律漏洞的补充，应遵循民法典总则关于民事法律行为、合同编关于非典型合同等相关规定来确认法律关系性质及其效力。

　　文献链接：《论以物抵债协议的类型化适用》

　　（本文文字编辑陈子仪。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）