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民事法学|2024年4月合同编月鉴

发布日期:2024/6/11 正文字号:

文章标签:#优先购买权  #违约责任  #抵销的溯及力

导语

      为使读者更好地获取当下《民法典》合同编研究动态,中国民商法律网按月选取相关研究成果进行分类整理汇总。本期围绕抵销的溯及力、违约责任、优先购买权等主题,选取文章若干进行归纳。本文为不完全的归纳总结,有未尽周延之处,敬请读者谅解。

内容

一、抵销的溯及力

  关于抵销的溯及力问题,最高人民法院《九民纪要》第43条曾明确持肯定立场;而后《合同编通则解释》第55条和第58条则最终明确规定抵销并无溯及力。不过,这不妨碍法学理论界对抵销溯及力有无正当性问题的探讨。朱虎教授在《法定抵销溯及力理论的现代反思》一文中,主张抵销无溯及力更具有正当性。

  第一,抵销溯及力理论的理由强度不足。支持抵销溯及力的理由包括历史生成路径、符合当事人推定意图的公平、保护抵销权人的信赖或预期、有利于抵销人等。实践中,抵销有无溯及力主要涉及三方面。一是抵销条件成就至抵销权行使这段期间内的利息和迟延损害赔偿。二是抵销权人未行使抵销权且履行了债务,受领人是否构成不当得利。三是在抵销权行使时诉讼时效期间届满、但在抵销条件成就时诉讼时效期间尚未届满的主动债权可否抵销。对抵销是否应有溯及力问题的回答,不应当单纯地以不确定的推测和抽象的价值为论据,而应当以实践问题的结论差异为出发点,分析何种实践结论更为正当。

  第二,抵销溯及力与抵销功能和诉讼时效功能均相抵触。一方面,抵销具有简化清偿、担保的功能。担保功能方面,抵销权属于其他债权人本应预见的风险,不与破产法中的公平清偿原则冲突;抵销有助于降低整体的系统成本。简化清偿方面,有溯及力的抵销会使抵销与清偿在结果上有异,且所谓“省去”的计算成本不等于清偿成本。同时,一般的抵销权应与破产抵销权相一致,采无溯及力的立场。另一方面,抵销的溯及力削弱了诉讼时效功能在抵销中的贯彻。更为合理的解释方案可能是,时效届满的债权仍可作为主动债权抵销,但债务人有权事先或者在收到抵销通知后主张时效抗辩,使抵销效力不发生。

  第三,抵销溯及力与既有规则不协调。抵销溯及力与通知抵销方式之间在法律确定性方面存在目的背反,且欠缺相关配套规则,并导致抵销抵充无法完全地参照适用履行抵充规则。法定抵销有溯及力与约定抵销、破产抵销和执行抵销均无溯及力不同,从而在抵销制度内部产生了不必要的不一致。

二、违约责任

  有关首次规定于《合同编通则解释》第60条第2款的替代交易,学界对其适用要件的研究相对较少。对此,孙良国教授在《论替代交易规则的适用要件》一文中,提出替代交易规则的四项适用要件及其举证责任。

  第一,非违约方已依法行使合同解除权。在一般情形下,原合同须部分或全部解除。这是由于,将合同解除作为替代交易规则的适用条件有助于避免重复履行,便利裁判,同时也能避免对非违约方的过度保护。但在违约方明确拒绝履行和违约方履行不能两种例外情形下,原合同无需解除。第二,替代交易是原合同的替代。当替代交易的标的与原合同的标的完全一致时,如果相关商品的市场价格变动较大,判断替代交易也体现为一个合理的幅度,且应受到其他适用要件的限制;而在卖方可能多次再卖的语境下,法院将以善意原则等限制卖方可能产生的投机行为或者策略行为。当替代交易的标的与原合同的标的不完全一致时,不完全一致的替代商品在功能上必须是替代原合同标的物的。第三,替代交易具有合理性。替代交易合理性的判断需避免上帝视角,非违约方不需要在再次销售或者补进之前穷尽所有的搜索渠道。价格合理性方面,应评估与替代交易相关的所有因素,其在根本上取决于商品或者服务自身及其所在市场的性质,一个超过市场价格购买的交易也可能满足合理性要求。时间合理性方面,虽无明文规定,但一个自然的解释应为“无不合理迟延”。第四,虽无明文规定,替代交易的决定应合乎善意。该善意是指主观状态与客观状态的妥当结合,主要是为了使替代交易能够实现或者尽可能实现无差异原则,同时能够更多地抑制可能发生的投机行为。基于替代交易规则的适用要件,法律应当对非违约方施加举证责任。由于市场主体的信用程度整体不高,当事人从事虚假交易的可能性在一定程度上存在。实践中,法院主要聚焦于对替代交易是否真实存在的实质审查、对替代交易是否存在的不同类型证据的审查、对替代交易价格合理性的审查。

  聚焦另一传统的违约责任承担方式——违约金,针对其酌减问题,许德风教授在《违约金司法酌减的依据及其限度》一文中,从违约金责任的性质、是否构成惩罚出发,分析其司法酌减制度的价值基础及制度背后的考量因素。

  首先指出,违约金责任是违反本给付义务后的次给付义务。由于违约金的司法酌减会直接限制合同自由,须有所节制,实践中适用《民法典》第585条第2款往往通过义务性质差异判断是否为违约金约定。在普遍承认违约金司法调整的制度下,详加辨析违约金条款仍有必要。其次,违约金是否构成惩罚取决于对损害的界定。认为私法不允许惩罚从而否定惩罚性违约金的观点是不能成立的。第一,惩罚是模糊、变动的概念;违约金数额过分高出损失的非对等性是否定违约金约定效力的主要着眼点,需兼顾数额上的宽容与对损失类型的扩张。第二,从制度历史发展来看,最初的债权就是通过私人力量加以贯彻的。第三,民法上有非常多的制度具有隐约的惩罚色彩。再次,违约金司法酌减制度的价值基础在于合同公正。违约金司法酌减规则的正当性在于人认知能力的局限。尽管其基础性依据是公序良俗与诚实信用原则,裁判者也应当谨慎直接适用上述原则调整违约金,以避免向一般条款逃逸。对违约金司法酌减作出必要限制有助于保护交易预期与维护法律的确定性。具体而言,调整违约金的法律制度也并非完全不能提供确定性;不允许调整违约金并不意味着当事人不会谋求其他任何针对违约金过高的救济;允许惩罚性违约金可能会增加机会主义行为。《合同编通则解释》第65条第2款约定的违约金上限并不合理。最后,民商区分不足以决定违约金应否酌减的判断,违约金司法酌减的考量因素有四。具体而言,是否约定超过拟付或欠付价款的违约金;违约方在存在一项或数项违约行为时是否需要支付同样数额的款项;有关损失是否完全无法预计;金融交易中的违约金应受法律有关利息管制规则的调整;名称中是否含有“惩罚性违约金”“罚金”等字样。定金构成违约金的特殊应用,具有信用授予属性,原则上不支持酌减请求。

三、优先购买权

  梁上上教授在《优先购买权中转让人的利益失衡与校正》一文中,对现行法中优先购买权的规定进行剖析与解析,并对其中的规定失衡进行反思,从立法论意义上进行重构,重建转让人与优先权人之间的利益平衡。

  在优先购买权的制度结构中,存在着转让人与优先权人之间利益关系的失衡。该文首先指出,需要从整体上进行价值反思,并从单方视角转向双方视角,不仅要关注优先权人的利益,更要关注转让人的利益,秉持“转让人权益不受损害原则”的基本立场。从转让人的权利与义务构造看,其增加的负担义务主要为程序性义务,即通知义务,其实体性权利则没有增减变化,对交易优先权人享有与对第三人相同的权利。“转让人权益不受损害原则”基本立场与私法基本原则相吻合,应该在优先购买权的立法与司法裁判中加以贯彻。

  其次,在转让人与优先权人的利益关系中,优先权人行使权利应当以转让人不受损害为基本底线。在优先购买权制度中,法律设置同等条件旨在保护转让人的实体性权益。但是,同等条件不足以保护转让人利益,一方面同等条件本身存在争议,给转让人增加了交易成本与诉讼成本;另一方面同等条件给转让人带来了合同履行上的风险。只有在同等条件的基础上加入同等履约能力才能有效保护转让人利益。同时,基于债务人变化不得损害债权人利益的法律原则,优先购买权中的转让人有权要求优先权人提前清偿债务或者提供相应的担保。否则,转让人有权不与优先权人签订所谓同等条件的转让合同。

  再次,在多数优先权人行使购买权的特殊场合,需要赋予转让人享有选择具备履行能力的优先权人为交易相对人的权利。多数优先权人行使优先购买权时应对转让人承担连带责任,而不是按份责任,我国法律应该作出相应调整。

  最后,转让人不得妨碍优先权人行使购买权,否则要承担相应的责任。优先购买权的本质是法律规定或者当事人约定的为权利人提供优先于第三人的交易机会,转让人应该履行通知义务,未履行通知义务的,转让人对优先权人可能需要承担损害赔偿责任。当转让人存在欺诈、恶意串通等其他情形时,也可能导致强制缔约责任或者损害赔偿责任。

  

  

  (本文文字编辑颜佳怡。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章,一律不得转载。)

参考文献

1. 朱虎:《法定抵销溯及力理论的现代反思》,载《法学》2024年第4期。
2. 孙良国:《论替代交易规则的适用要件》,载《法学》2024年第4期。
3. 许德风:《违约金司法酌减的依据及其限度》,载《法学》2024年第4期。
4. 梁上上:《优先购买权中转让人的利益失衡与校正》,载《中国法学》2024年第2期。

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