内容
（一）微观层面：不同主体具体利益的衡量
对赌协议引发的可履行性纠纷以主体间复杂而激烈的利益冲突为重要特征，具体体现如下：其一，对赌股东与债权人之间的利益冲突。债权人存在信息劣势且因对赌股东优先取走财产，其可受偿的资产数额相应减少。其二，对赌股东与公司之间的利益冲突。对赌合意达成时，投资人作为公司股东，与公司利益捆绑；对赌条件触发后，若投资人主张回购或现金补偿，其利益与公司的利益便形成对立。对赌股东与原始股东的利益衡量直接指向的客体是“公司利益”而非“原始股东的利益”。
其中，公司利益可进一步拆分。生存利益是公司利益的初级形态或底线，可具象化为公司用以维持存活的财产。发展利益是公司利益的高级表征或上限，可具象化为公司拥有的使其可依照商业计划拓宽商业版图的足够资产。法律规则在调和利益冲突时应将上述两类公司利益都纳入考量。
在微观层面公允地调和不同主体之间的利益冲突，应重点把握两个方面。其一，每一方主体的正当利益都应得到考量，对赌股东的利益因“契约必守”而值得保护；债权人的利益因商事外观缺失下合理偿债预期不应被打破而值得保护；公司利益因其作为独立主体的存续价值而值得保护。其二，须区分不同利益主体的排位先后和不同利益类型的位阶高低。
（二）宏观层面：创投领域社会公共利益的衡量
可履行性判断规则因关系到对赌结局的走向而具有宏观层面的利益影响。对于投资方，顺利退出并取得良好收益将影响其在创投圈的投资意愿。对于融资方，不同的退出方式决定了创业者回报的形式和程度，以及创业公司能否继续创新和发展。这一规则决定着科创企业和中小企业能否通过对赌协议拓展融资渠道，进而影响风险投资的良性循环和创新经济的发展。
可履行性判断规则应具有灵活性，以适应不同个案。一方面，要防止有发展潜力的公司因履行对赌义务而倒闭，也要防止前景不佳的公司以保护债权人为由阻碍资金退出，影响资金效率。另一方面，要避免三条退出渠道同时受阻，导致资方激励不足和风险投资市场衰败，同时鼓励投融资主体在其他渠道畅通时减少对赌退出的依赖，寻求更优的退出方式。
从法律技术上看，公司的发展利益是实现社会公共利益的法律工具。适当调整发展利益具有法理上的正当性。一方面，公司的发展利益较为模糊，存在论辩裁量空间。另一方面，利益衡量论要求在个案中综合考虑特定主体的利益和社会公共利益。在判断对赌可履行性时，不仅要关注微观层面的利益分配，还要考虑更广泛的社会利益。
（一）微观利益衡量下两种标准的优劣
资本维持原则调和微观利益存在劣势。比较法上，该原则通过规定所有者权益账户的财源范围来保护债权人。但该原则完全无法体现对债权人保护同样重要的资产流动性情况，使得对赌股东与债权人之间的利益冲突无法得到妥善处理。同时，将财源范围内的资产用于履行对赌，忽视了资产形态对公司持续经营的重要性，可能导致公司账面价值严重折损和持续经营能力受损，使得对赌股东与公司之间的利益冲突也无法得到合理回应。现行法上，减资决议前置让其他股东有机会否决对赌协议的履行，新《公司法》进一步强化了这种能力，导致利益天平过度倾向于公司利益，忽视了对赌股东的契约权益。即便减资决议通过，债权人也会在减资程序中主张债务加速到期，因加速到期的债务可能超过回购金额，可能使公司更早陷入困境，微观层面的主体利益难以均衡。
偿债能力测试由三项子测试组成：资产负债表测试、衡平清偿能力测试和资产显著不足测试。股权回购与现金补偿在偿债能力测试下都被视为资金单向流出公司的分配行为，只有通过偿债能力测试，分配才具有可履行性。资产负债表测试侧重于公司在清算时不得资不抵债；衡平清偿能力测试则侧重于公司能够清偿到期债务，更有利于处理对赌股东与债权人之间的利益冲突。资产显著不足测试的核心在于考察分配行为是否会导致公司的资产少得不合理，以至于无法维持运营，关注的对象从债权人拓展到了公司的持续运营能力。偿债能力测试为妥善处理对赌股东与公司之间的利益冲突提供了制度空间。
（二）宏观利益衡量下两种标准的优劣
对赌协议可履行性判断规则指向的宏观利益是促进创新经济等社会公共利益。需要判断标准赋予一定的裁量空间以斟酌公司的发展利益。资本维持原则仅以所有者权益账户为依据，不考虑公司利益，可能导致损害公司生存和发展利益的情况。偿债能力测试可以全面关照公司利益，为可履行性判断结果的适当调整预留制度空间，从而蕴含对宏观利益的考量。
在对赌纠纷中调整对公司发展利益的保护程度不会导致不公。商业实践中，对赌条件触发后，双方会就投资人是否豁免行使对赌权利进行二次谈判。如果对赌股东认可公司前景光明，会给予公司进一步发展的权利，寻求以上市、并购等方式退出。因此，当对赌股东主张履行对赌协议时，公司的发展利益应让位于对赌股东的契约权利。综上，对赌协议可履行性判断的标准应转向偿债能力测试。
如果董事会的判断结果令各方满意，对赌纠纷无从发生。但当各方因不满董事会的判断时，司法具有干预的必要性。
（一）董事会调和微观利益冲突的缺陷与信义义务的失效
美国法的逻辑在于：依靠信义义务制度约束董事会的偿债能力判断，只要商业判断规则推定未被推翻，法院就信任董事会做出的偿债能力判断。该逻辑在其他采用偿债能力测试的国家的公司法中也有体现。美国法的解决方案或许能够适用于绝大多数公司分配场景，但对赌语境下公司内部利益冲突构造非常特殊，需区别对待。
公司分配语境下存在着两类截然相反的利益冲突构造。第一种通常是董事会意图促使资金从公司单向流出至部分股东，但其他股东认为该等分配违法并意图阻止，进而令该笔资金留存于公司。不满分配决议的股东将主张董事会高估了公司的偿债能力，进而请求法院判决阻止拟议分配、董事承担违法分配责任。而在典型的对赌纠纷中，对赌失败时，不受对赌股东控制的董事会天然具有将资金留在公司的动机。于是，董事会将降低对公司偿债能力的评估，认定公司无法完成对赌股东所请求的分配；而对赌股东的主张恰好相反。
在对赌纠纷涉及的利益冲突构造下，信义义务制度无法有效调和冲突，主要有两方面原因。其一，信义义务管控目标落空。在常规分配语境下，信义义务制度行之有效，而在第二种利益冲突构造中，则无法被信义义务的制度目标所约束。对赌语境下任何寄希望于用信义义务制度或任何形式的违法分配责任来约束董事会判断的做法，只会促使董事会在微观利益衡量时压倒性地关注公司利益而漠视对赌股东利益，最终导致微观层面的利益失衡。因为信义义务的管控目标本就是让董事会为公司利益而非对赌股东的利益服务。其二，空洞的程序正义。在对赌这一利益冲突极为激烈的语境下，在偿债能力测试这一存在主观裁量空间的标准下，董事会的偿债能力判断过程哪怕毫无瑕疵，判断结果也难以达到值得信任的公允程度，进而难以妥善调和微观层面的利益冲突。借助市场中介的方式也很难有效，双方各自请来的专家很难说是公允的，而评估权纠纷有两造对抗的司法设计，法官至少还能听到双方观点并在此基础上作出最终判断。
综上，鉴于董事会作为判断主体无法调和对赌股东与公司之间的利益冲突，有必要令法官在对赌纠纷中实质地纠正董事会的偏颇并实现利益均衡。
（二）法官审查董事会判断进而实现利益均衡的方案
基于利益衡量分析，法官纠偏具有合理性。微观上，法官与任何当事方均无利益牵扯，其不仅能审查形式上的决策程序问题，也具有探查实体公正的能力。宏观上，法官能够也应当通过行使法律赋予的自由裁量权影响商业周期，促进法律通过逆周期调节实现社会公共利益。而且，对赌义务履行与否不是可以仅由公司经营者决定的问题，也具有合同性质，司法判断不存在角色错位，也不存在权责不统一的问题。
基于证明责任的合理分配，法官纠偏具有可行性。在作为小股东的投资人要求公司履行对赌义务的纠纷裁判中，应设置如下裁判规则：“对赌义务在公司账面净资产的数额范围内均可履行；除非董事会能够证明为偿付到期债务、维系公司持续经营之目的，对赌义务的可履行上限需相应降低。”
默认规则（资产负债表测试）保障微观层面利益均衡的基本实现：对于债权人，债权到期获得清偿能有一定保障；对于公司，生存利益通常能得到保障；对于对赌股东，在避免公司破产的前提下尽可能保障了“契约必守”。此处净资产数额应根据以企业会计准则编制的公司报表账面数据确定。但书规则（衡平清偿能力测试、资产显著不足测试）可以弥补默认规则不足。即便公司财务状况较为极端，其仍可通过董事会的举证来保障债权人的到期清偿诉求以及公司的持续经营。董事会的证明路径有二：其一，论证分配后公司剩余资产流动性不足以满足债权人的到期清偿要求；其二，论证分配后公司剩余资产不足以维系公司在董事会所主张的商业计划下的持续经营。
对于第一条，诉诸“谁主张，谁举证”的原则。即便债权人未直接参与诉讼，利益兼容的董事会仍可方便地证明偿债诉求的真实存在且公司流动性无法满足该等诉求。同时，对赌股东通过简单的质证程序即可遏制董事会或债权人自身夸大偿债诉求的动机。对于第二条，董事会需要重点论证其商业计划的正当性，以此主张公司经营所需的资产数额。法官应充分考量个体公司特质这一微观因素与整体经济环境这一宏观因素，最终在裁判技术上反映为对公司发展利益的赋予程度。一方面，法官应对个案中公司的特质保持敏感，可以结合融资轮次、公司规模、盈利情况等公司经营情况，在个案中灵活地支持董事会对公司利益的主张。另一方面，法官应能够把握整体经济形势，尤其是把握当下风险投资市场中上市和并购作为资本退出渠道的畅通程度。
就判断标准而言，偿债能力测试内含的资产负债表测试和衡平清偿能力测试可以精准保护债权人，有助于公允处理股东与债权人的利益冲突；资产显著不足测试不仅可以将公司利益纳入考量用以均衡对赌股东与公司的利益冲突，还能为考量社会公共利益创造制度空间。就判断主体而言，当特定对赌纠纷中的主体不满董事会的判断，法官应实质审查并合理纠偏董事会的判断结果。在现行法的语境下，法官应从解释论角度尽可能在个案裁判中调和微观层面主体的利益冲突。就回购型对赌而言，法官可以考虑从民法对背信行为否定性评价的原则出发，将全体股东签署含有对赌条款的股东协议等情形视为满足定向减资的前置要求，并承认履行减资程序的可诉性。就现金补偿型对赌而言，在现行法仍未明确禁止资本公积用于现金补偿的情况下，应支持资本公积作为现金补偿的财源。
（本文文字编辑牟冰羽。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）
