内容
不同于意定代理，职务代理不存在独立的授权行为，工作人员的内部“职务”便是代理权的表征。倘若工作人员的行为超越职权范围，便存在是否适用表见代理的争议。无论是“职务行为”还是“表见代理”，是否存在合理信赖保护的关键在于权限表象和相对人善意。不过，既有的相关研究存在不足，司法实践对此也分歧明显，有必要结合《合同编通则解释》第21条及《民法典》第170、172条的解释，阐述表见代理的适用机理。
（一） 职权范围不明下的职权外观
职务代理的代理权主要来源于工作人员的职权范围，工作人员依据职务享有不同的代理权。由于外部相对人难以知晓代理权限制，立法普遍认为对相对人的注意义务要求不宜过高。这使得商事职务表见代理比传统民事委托代理更加偏向于相对人的信赖利益保护。
纵观各国立法，职务代理规范的核心都是判断代理人的职权范围。在实践中，职务本身享有的代理权范围与相对人感知的范围存在偏差，表见代理规则的适用需求因此产生。职务行为表见代理在我国还存在特殊意义。我国在立法上并未明确经理权以及对外享有代理权的其他工作人员的职权范围，商事登记制度对不同职务的代理权限亦尚付阙如，公司法也无法为各种工作人员的代理交易提供丰富的制度供给，这加剧了学理与裁判对职务行为的代理权限的争议。
此外，《民法典》第170条第1款使用“执行工作任务的人员”的表述，使得组织外的不存在劳动关系的人员有被纳入职务代理的可能，这种开放性存在发生“职务表见代理”的可能。由此，学理上对于职务行为能否适用表见代理规则仍存争议。
（二） 第21条职权外观单一标准下表见代理规则扩张适用之审慎
职务代理一般被认为规定于《民法典》第170条，但该条未明确职务代理人越权行为的效力，存在漏洞，《合同编通则解释》第21条对此加以完善。考虑到无从展示的职权会增强交易不确定性，职务代理的职权配置亦使组织体获得经营管理上的收益，且相较于交易相对人，组织体更容易通过选任、监督等手段防范风险，由组织体承担风险更合理。因此，该规则具有合理性。
但是，该条第1款在工作人员超越第2款的职权范围的基础上，允许相对人享有表见代理规则的庇护，存在过度保护相对人之嫌疑。根据该条第2、3款，组织体只能通过举证证明其存在职权限制且相对人知道或应当知道实现免责。在职权外观成立的情况下几乎必然适用表见代理，这就使得作为例外规则的表见代理，在职务行为中有了原则化的倾向。
表见代理作为一项例外规则，对于代理权外观的认定应当较为严格。但是，实践中存在认定过于宽松的情况，有必要从相对人信赖保护角度作进一步思考。
(一) 职权外观有别于代理权外观
职权外观是表见代理规则泛化适用的核心，有必要对“职权外观”与“代理权外观”进行区分。一方面，职务代理和普通代理有别，构成职务代理的前提应当是符合职务行为的特征，以区分明显的个人行为。另一方面，代理事项与代理权限不同，前者无法包含后者。因此，代理权的限制不应仅仅从事项本身考虑，而应同时考虑代理权限的限制，包括员工如何行使职权、如何处理代理事项。
(二) 职务行为中相对人的注意义务
为避免表见代理的滥用，通常职权范围内的事项不应直接被认定为工作人员足以有代理权限。一方面，其是否适用职务代理，需考虑其行为能否区别于个人行为等一系列因素。另一方面，此种情形不宜直接认定相对人的信赖具有合理性，而要结合交易中的各项具体因素综合判断。常见的因素包括：代理权表象证据的可疑性、行为人所为法律行为的性质、行为人是否违反正常操作程序或交易习惯等。
(三) 相对人合理信赖的综合认定
相对人“有理由相信”的要求高于《民法典》第171条“善意相对人”，这就使得除职权因素外，相对人在不同场景应尽到不同程度的注意义务。
对此，需考虑信赖是否达到相当高的程度，并通过风险由谁控制等因素判断相对人是否尽到必要注意义务。在认定相对人信赖是否合理时，需要坚持综合各个要素判断，而并非孤立、分裂地进行。具体而言，需要考虑如下事项：是否属于代理权外观事项，各代理权外观事项的关系及重要性，构成代理权外观事项与异常事项的关系及重要性。
工作人员无权代理的法律效果，本质上是对工作人员超越职权范围为法律行为的风险分配。因此，有必要考虑被代理人可归责性。
（一） 被代理人可归责性缺失下表见代理规则的反思
表见代理不应完全背离被代理人的可归责性这一责任基础。对于可归责性，学理中的代表性观点系风险归责，即判断被代理人是否制造风险，谁控制风险更容易，则谁承担风险更公平。从此理论出发，商事组织开展活动必须借助代理人，必须授予相应主体以代理权限，实践中因此很容易出现代理人超越代理权限处理相关事项的情形。此时商事组织并未直接参与到与相对人的法律关系之中，难以对此种风险进行有效识别和提前防范。故此，在商事表见代理的认定中，不应一味要求被代理人对工作人员无权代理的行为后果负责，否则便会形成被代理人承担无限责任的掣肘，不利于商事组织法律行为的展开。
（二） 被代理人可归责性与商事风险分配理念
虽然在代理权外观责任中，交易安全有更强的保护需求，但被代理人是否值得被不利评价仍需考量。因此，风险分配理念应受到推崇，这种风险分配不仅包括了风险的预防，也包括了风险的控制，即代理权外观的产生需要与被代理人的行为存在某种关联，那么由被代理人承担表见代理项下的后果才具有实质合理性。但是，从个案来看，相对人直接参与到与工作人员的交易行为中，并且相对人更有能力对异常交易因素进行识别、对交易风险进行防范。如果一味要求被代理人承担有权代理或者表见代理的法律效果，乃至于为相对人不当行为产生的损失负责，在利益衡量方面便有失偏颇。
（三） 风险防范视角下相对人的合理注意义务标准
适用表见代理时应当围绕被代理人可归责性这一要件，适当考虑组织体利益，避免利益失衡。因此，在具体交易场景之下，需综合判断相对人是否存在过错、过错程度以及被代理人是否存在风险防范之可能，进而决定是否适用表见代理规则。被代理人可归责性的核心，是要排除那些被代理人明显不具备任何风险防范可能性而相对人有能力以较低成本识别工作人员越权风险的情形。
上述需被排除的情形主要包括：其一，与代理人相关的过错：串谋行为。只要相对人对工作人员的代理权限、事项等产生疑问，就负有一定的注意义务。其二，与代理行为相关的过错：异常交易，例如向私人付款。其三，与被代理人利益相关的过错：明显损害被代理人利益。对代理行为引起被代理人重大不利益的，相对人应保持警惕。其四，与不法行为相关的过错：参与违法行为。
职务代理存在适用表见代理的可能，在适用该规则时，应当有效区分职权外观和代理权外观，严格审查相对人信赖与被代理人可归责性，避免对被代理人不公。就相对人信赖而言，应综合代理权外观表象、交易异常因素等个案情况审查相对人的信赖是否具有合理性。就被代理人可归责性而言，应排除被代理人明显不具备任何风险防范可能性而相对人有能力以较低成本识别工作人员越权风险的情形。
（本文文字编辑夏炜。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）
