（一）处分行为与处分权

正如学者将无权处分喻为“民法上的精灵”那样，无权处分制度在不同的法律制度中会呈现不同的制度设计和价值判断。更准确的说，在不同的物权变动模式之下，无权处分制度的效力会呈现出完全不同的样态。

理解什么是“处分”的概念是厘清无权处分效力在不同物权变动模式之下的制度设计的前提。依据民法理论，作为民法基本概念的处分，其意义有最广义、广义和狭义之别：（1）最广义的处分，包括事实上的处分和法律上的处分。所谓事实上的处分，是指就原物体加以物质的变形、改造或毁损的行为。所谓法律上的处分，包括负担行为和处分行为。其中，负担行为是指发生债法上给付义务效果的法律行为，也称债权行为，一般体现为合同或者单独行为。处分行为是指直接使权利发生得丧变更的法律行为，可分为物权行为（诸如所有权的转移、抵押权的设定、所有权的抛弃）和准物权行为（诸如债权转让和债务免除等）。（2）广义的处分，仅指法律上的处分，而不包括事实上的处分。（3）狭义的处分，仅指法律处分中的处分行为^[6]。

在此处需要特别提及负担行为和处分行为的划分：负担行为是指使一个人相对于另一个人承担为或不为一定行文义务的法律行为；处分行为是指直接作用于现存权利的法律行为，如变更、转让某项权利、在某项权利上设定负担和取消某项权利等^[7]。处分行为与负担行为的不同在于：处分行为适用确定原则、公示原则，处分人有处分权处分行为才能生效；而负担行为则无须客体特定、无须公示，也无须具有处分权^[8]。处分行为的效果可以对抗任何人，这种效果是“绝对的”，负担行为只具有“相对”的效力^[9]。

可以认为，当事人行使特定民事权利处分权能，引起民事权利变动的行为，就是法律上的处分行为。此项处分行为，如果是由有权利人来进行，为有权处分行为；如果是由无权利人来进行，则为无权处分行为。处分行为属民事法律行为的一种，是指以引起民事权利的变动为目的的法律行为。以此为认识前提，具体到物权变动，处分行为就是指以引起物权变动为目的的法律行为^[10]。也同样有学者认为，处分行为之处分应为狭义之处分，是变动权利本身之行为。处分行为的实质是对权利进行变动安排，这样的安排应当由权利人进行，如果他人擅自对他人权利进行变动，就是对权利人自由的干涉、对权利人利益的侵犯，而有违私法自治。学者认为，处分权利的权限是该项权利的组成部分，处分本身是一种行使权利的行为。^[11]可见，处分权是私权效力的一部分，是使私权发生变动的权利，财产性私权一般均含有对私权本身的处分权，权利人可以自己处分权利，也可以授权他人处分自己的权利。但是，私主体不得擅自处分他人的权利，对于以使他人权利发生变动为效果意思的行为，法律为了维护权利人的利益，当然不应直接赋予相应的法律效力，故没有处分权就不能使权利发生变动。这体现在规则上便是处分行为以享有处分权为生效要件，无处分权之处分行为效力待定^[12]。

不同国家和地区的法制背景存在着差异，笼统地给予物权变动有关的处分行为作如此的概念界定，仍不能达到清楚说明问题的目的。要想对处分行为的概念有一个具体的把握，尚须以物权变动模式的立法选择为背景来说明这一问题。在不同的物权变动模式之下，处分行为所指有所不同，故而无权处分行为的含义相应地也有所区别：在债权意思主义和债权形式主义的物权变动模式之下，无权处分行为实际是指，对特定标的物没有处分权的当事人所订立的、以引起标的物物权变动为目的的债权合同。典型的如出卖他人之物所订立的买卖合同；而在物权形式主义的物权变动模式之下。无权处分行为则是指，对标的物没有处分权的当事人所进行的，以引起标的物的物权变动为目的的物权行为^[13]。

（二）不同物权变动模式之下无权处分的效力

通说认为，物权变动立法模式可以区分为意思主义模式和形式主义模式，形式主义模式又可以区分为物权形式主义模式和债权形式主义模式^[14]。意思主义与形式主义的区别，为非形式主义与形式主义之别、要因主义与无因主义之别。采意思主义之法国法、日本法，物权变动仅当事人意思即已足，物权变动原因的效力直接影响物权之变动，体现了非形式主义和要因主义的特征。但在无权处分效力问题上，二者又有所不同。

法国采意思主义的物权变动模式。《法国民法典》第1599条规定：“出卖他人之物，无效；买受人不知出卖物属于他人时，出卖他人之物得引起损害赔偿。”该条规定，否定了出卖他人之物的合同的效力，此种立法政策，系根源于其“彻底”地贯彻了债权意思主义的物权变动模式。但在1804年法典公布之后不久，就有法学家指出了该条规定的局限性，认为鉴于出卖他人之物是商业的持续要求，罗马法的传统解决办法显然更符合实际的需要，故该条规定的适用范围应受限制^[15]。而司法实践中，法院则认为这只是相对无效，买方可以单方面撤销，而且，如果在买方撤销前出卖人取得所有权，则合同为有效合同。学者也将买卖他人之物的规定解释为相对之无效，非绝对之无效。在该契约签订后，若出卖人取得所有权或者所有人追认买卖时，买卖之效力因被追认而完成。近年来，对于第1599条所规定的合同无效这一法律效果，法国学者采取实际的行动，力图将其解释为相对无效，而非绝对的无效。毫无疑问，这是符合现代市场经济发展要求，满足实际社会需要的法律解释^[16]。

有学者认为，法国民法第1599条之规定，是其未对物权变动效力与债权效力进行区分控制的结果，而不是意思主义选择之结果。意思主义立法的实质，在于放弃了物权变动的形式要求，未将物权变动效力与债权效力加以区分控制。而第1599条规定的实质，也是未将物权变动效力与债权效力加以区分控制。但不通过形式对法律效力进行区分控制，并非意味着不通过处分权对法律效力进行区分控制。该学者并以日本为例作出了如下说明：日本民法采行意思主义物权变动立法模式，《日本民法典》第176条规定：“物权的设定及移转，只因当事人的意思表示而发生效力。”但是，在无权处分方面，出卖他人之物并不影响买卖合同的效力，其第560条规定：“以他人权利为买卖标的时，出卖人负取得该权利并移转于买受人的义务。”这样，即使对出卖之标的无处分权，也不影响债权效力的发生。然而，此时物权变动效力是否可以发生呢？当然不可以，否则，私权利将可能全部被架空。能够发生物权变动者，于动产仅限于构成善意取得之情形，于不动产则仅限于可类推适用日本民法第94条第2款等之情形。可见，日本民法在意思主义物权变动立法模式之下，无权处分仍采取了对物权变动效力与债权效力区分控制的模式^[17]。

我国台湾地区民法典继受了《德国民法典》有关物权变动模式的规定，该法典第118条效仿《德国民法典》第185条^[18]，我国台湾地区民法学者基于该条规定，认为无权处分行为属于效力待定的法律行为。由于物权形式主义的物权变动模式之下，与物权变动有关的处分行为专指物权行为而言，所谓无权处分行为效力待定，效力待定的就是物权行为。以我国台湾地区民法典第118条的规定为例，该条规定并非是关于债权合同的规定。对于债权合同的效力。经过王泽鉴先生的多次“拨乱反正”，目前在我国台湾地区的学界及实务界，“处分人享有处分权是处分行为的有效要件，当事人不享有标的物的处分权，并不影响债权合同的效力。”的观点业已形成通说^[19]。

瑞士民法之物权变动采债权形式主义模式，物权变动需经交付或登记方可发生，但物权变动的效力受原因行为效力的影响，表现为形式主义、有因主义。这样，物权变动效力的发生，以有效的债权合同加上登记或交付之完成为条件、而在无权处分行为效力方面，瑞士法没有一般性的规定，但《瑞士债务法》第192条第1款规定：“因第三人对买方主张权利而剥夺了合同标的物的全部或部分权利，该事实在合同成立已经存在的，卖方应当对买方承担默示担保责任。”从该款规定定中，可以反推出无权处分不影响买卖合同效力的结论，至于物权变动之效力，只有符合善意取得要件方能才发生。故一般情况下，无权处分不发生物权变动效力。这样，瑞士法在物权变动立法模式及无权处分效力模式方面，均采取了对物权变动效力与债权效力区分控制的方法。并且不同于德国法的是，物权变动不需要独立的物权合同，法律效力控制不是通过区分不同的行为，进而控制行为的效力来实现的，而是对法律效力进行直接的区分控制：没有具备一定形式要件或无处分权，则仅债权效力可发生，物权变动效力不发生^[20]。

就在无权处分而言，国际立法文件也大都肯定了无权处分行为的效力。《国际商事合同通则》第33条第2款规定：“合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联之财产的事实本身不影响合同的效力。”《欧洲合同法原则》第4：102条规定：“仅仅由于合同成立时所负债务的履行不能或由于一方当事人无权处分合同关涉的财产，合同并不无效。”

无权处分效力模式，《法国民法典》例外地未采取区分控制的模式，但法国司法及学理解释实际上也已转向了区分控制的模式。采意思主义的日本法，虽在物权变动立法上未采取区分控制的模式，但无权处分效力模式也采取了区分控制的方式。不过，区分控制目标的实现，也有不同的法技术途径，德国法和我国台湾地区民法典采取的是通过区分行为进而控制行为效力的方式，瑞士则是采取直接控制的方式。概括而言，物权变动立法和无权处分效力模式采取区分控制是一致的做法，不同之处仅为实现区分控制的方式。

我国的民事立法，包括司法解释在内，均对无权处分行为的效力设置的规定大体如下：（1）1984年8月30日公布的《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第55条规定：“非所有权人出卖他人房屋的，应废除其买卖关系。部分共有人未取得其他共有人同意，擅自出卖共有房屋的，应宣布买卖关系无效。买方如不知情，买卖关系是否有效应根据实际情况处理。其他共有人当时明知而不反对，事后又提出异议的，应承认买卖关系有效。”该项司法解释中，作为无权处分行为的买卖合同一般被认定为无效。（2）1988年4月2日发布的《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第89条设有关于无权处分行为效力的规定。其内容为：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”不难看出，该项司法解释中，无权处分行为的效力一般被认定为无效。（3）现行《中华人民共和国合同法》第51条的规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。（4）2012年3月31日由最高人民法院审判委员会第1545次会议通过、2012年7月1日起施行的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持；出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”

在对我国民事立法进行评论以及对此类评论加以议论，可有解释论与立法论两方法。若采取立法论，论者完全可以依其价值观及其与之相一致的原理，不受或少受既有法律体系、立法政策等因素的制约，提出自己的方案，“随心所欲”的余地较大；若采取解释论， 则须遵循民法解释学的规则， 对现行立法的解释与适用，要受立法目的、立法政策、现行法体系等诸多因素的限制，“随心所欲”大多不适当^[21]。有鉴于此， 本文所介绍的评论或者议论基本上是从在解释论的立场而发， 然而， 出于内容的需要， 在个别情况下亦有立法论的考虑。

对于无权处分的效力认定问题，我国学界进行了广泛的讨论，其中焦点是对合同法第51条的讨论上，学者之间形成了相互对立的理论观点，主要分为合同无效说、债权合同效力待定说和债权合同有效说，而债权合同有效说又可以进一步分为单纯的债权合同有效说、处分行为效力待定说和物权变动不生效力说。

（一）合同无效说

合同无效说认为，《合同法》第51条并非关于无权处分行为效力的一般规定，而是无权处分行为为无效行为的例外。在我国民事立法上，无权处分行为的效力一般应为无效行为。理由有二：一是从比较法的角度考察，《法国民法典》第1599条明确认定出卖他人之物的买卖合同为无效合同，我国法律就无权处分行为的效力亦应作同样解释；二是我国《合同法》第132条第1款明文规定，“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”。该条规定属于合同法上的强制性规定。依据《合同法》第52条第5项的规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。因此，出卖他人之物的买卖合同为无效合同，当无异议。

反对该说的学者针对其理由提出了两点质疑：第一，比较法的研究方法，其运用范围是有边界的，具有难以克服的“地方性”。一般而言，只有在相同或相似的法制背景下，才有将域外的法制经验运用到本国的法律解释上的余地。由于法制背景的这种差异，简单地通过比较法的方法，就将《法国民法典》上的规定，作为我国民法上解释结论的作法是轻率的，不可靠的。第二，《合同法》第132条第1款并非合同法上的强制性规定，而是属于倡导性规定，因为在买卖合同中，有关出卖人资格的要求，仅直接关涉特定当事人之间的利益，于国家利益、社会公共利益并无大碍，因而无国家干预的必要，同时该条并未对当事人之间的利益关系作出安排，根本就不是裁判规范^[22]。

（二）合同效力待定说

合同效力待定说应理解为属于我国民事立法上针对无权处分行为所设置的一般规定。换言之，在我国的民事立法上，无权处分行为属效力待定的行为，具体而言是指当事人之间债权合同效力待定。以买卖为例，该说认为出卖他人之物的买卖合同属于效力待定合同。

债权合同效力待定说，明确立于解释论的立场，认为无权处分中效力待定的是债权合同，而不是物权合同。我国《合同法》系对负担行为与处分行为一体把握，将处分行为纳入债权行为之中，既然买卖合同效力包括了标的物所有权移转，则当然要求出卖人对出卖之物有处分权^[23]。该说主要倡导者为梁慧星先生，其认为：“依合同法第五十一条规定，出卖他人之物，权利人追认或者处分人事后取得处分权的，合同有效；反之，权利人不追认并且处分人事后也未取得处分权的，合同无效。这里说的无效，不是处分行为无效，而是无权处分的合同无效，即买卖合同无效。不能解释为买卖合同有效，仅处分行为无效。有的学者作这样解释，实际上是以债权合同与物权行为、负担行为与处分行为的区分为根据的，与合同法立法思想符。”^[24]

对于债权合同效力待定说，相关专家学者同样提出了质疑^[25]。首先，该说未能妥善地权衡“静的安全”和“动的安全”……在出卖他人之物的情况下，如果所有人不予追认，买卖合同就自始无效，买受人根本无从向出卖人请求履行合同义务，因此，该说将合同效力完全取决于权利人是否追认或者无权处分人是否取得处分权，在实质上仍然属于单纯保护所有权的安全，而忽视了交易安全的保护。其次，该说对善意买受人的合同履行利益保护不足，在出卖他人之物合同无效的场合，法律只能保护善意买受人的信赖利益，却难以保护其履行利益而使出卖人承担违约责任；并且如果合同未履行或者不能履行，该说无法用过善意取得制度来保护买受人的履行利益；第三，该说没有严格区分物权变动的原因和结果，没有区分合同的效力和合同的履行，申言之，在出卖他人之物合同中，无权处分行为仅仅涉及合同能否履行，以及合同履行后买受人能否取得标的物所有权的问题，而与合同效力无关。

在此之外，有学者认为债权合同效力待定说存在分析范式上的前提性缺陷，没有进一步分析无权处分行为的类型化问题，也即交易相对人为善意或者恶意的无权处分行为^[26]。该批评意见认为，如果交易相对人为善意，存在与善意取得制度之间的关系问题，并进一步追问，在发生善意取得制度适用的前提下，无权处分行为的效力如何。其次，在利益衡量上，该批评认为债权合同效力待定说欠缺实质上的正当性，其理由同样着眼于有处分权人未追认或者无处分权的人订立合同后未取得处分权导致无权处分行为不能生效情况下善意交易相对人的保护不周问题，与前述批评意见一致。

（三）债权合同有效说

目前我国学界的意见倾向于将无权处分的合同效力界定为有效，这也是多数学者在讨论无权处分行为效力时达成的默契。因为将无权处分行为认定为生效行为，方可既获取形式上的正当性，又获取实质上的正当性，无权处分行为的效力的买卖合同的特殊之处在于，在不能满足善意取得制度适用条件的前提下，出卖人负有获取标的物的处分权，并移转标的物的所有权于买受人的义务。一旦此项义务得到履行，买受人即可实现合同目的，取得标的物的所有权；如果此项义务未能得到履行，出卖人须对买受人承担违约责任^[27]。可见，最大化的周延保护交易相对人的合同权利是讨论问题的有限共识，这不仅是鼓励合同交易的要求，也是市场经济条件下维护以第三人为代表的交易秩序的应有之义。然而，不可避免的是，赞同我国法律语境下无权处分合同有效的学者的论证路径并不相同，主要有单纯的债权合同有效说^[28]、物权行为效力待定说、物权变动不生效力说。

1. 单纯债权合同有效说

持单纯债权合同有效说的学者认为必须对无权处分行为作出类型化区分，该区分基于交易相对人的善意和恶意；另外，该说学者还似乎坚持不明确区分负担行为和处分行为的划分，因而认为一体化的将无权处分行为解释为有效。主张单纯债权合同有效说的学者的论证理由有过反复：

其前期的论证前提是，在保护真正的权利人和善意相对人之间发生冲突时，应当侧重于保护善意的相对人，这不仅符合无权处分制度的立法目的，也符合现代民法的整体发展趋势^[29]。基于此，该说学者认为，无处分权的人处分他人财产，如果未经权利人追认或者无处分权的人订立合同后没有取得处分权的，该行为无效，但权利人的拒绝追认不得排除善意取得制度的使用，不得对抗善意第三人。也即是说，在无权处分的情况下，权利人拒绝追认该无权处分行为之时，此种拒绝追认不得对抗善意第三人，无权处分的合同让然有效，相对人可以给予善意取得取得标的物的所有权^[30]。因而只要相对人善意，法律就应当保护其合理预期，在符合善意取得制度的情况下，或者即使不符合善意取得制度，但相对人善意且支付合理对价时，就应当承认合同效力。

有学者对此提出下列质疑：善意取得制度存在的前提，应当是当事人无法根据有效的合同关系取得物权，但如果只要受让人主观上为善意且标的物已经交付或者登记时，受让人即可根据有效的合同取得物权，那么，法律是否有必要在规定善意取得制度？其次，如果出卖人在订立买卖合同时没有处分权，是否能只有善意买受人才应受到有效合同的保护，而恶意买受人就不应受到有效合同的保护呢？恶意买受人不能依善意取得制度获得物权，因而不能获得物权保护，是法律为保护原权利人所进行的制度设计，具有合理性和正当性，但这是否意味着恶意受让人不能受到有效合同的保护，即债权保护？^[31]

针对单纯债权合同有效说的论证，也有学者从善意取得构成要件方面予以质疑。《中华人民共和国物权法（草案）》第111条第1款第4项曾经规定，构成善意取得需要转让合同有效，有学者对此提出异议^[32]。首先，善意相对人的善意不是法律行为有效要件的构成要素，因为交易相对人的善意不属于意思表示因素，与法律行为理论不符；其次，我国民法通则第55条规定了法律行为的有效要件^[33]，没有提及善意相对人的善意，如果以交易相对人善意为由论证无权处分合同有效，意味着善意补正了法律行为有效要件的欠缺，善意成为了法律行为的有效要件之一，这与我国现行法的规定不符。也有学者质疑，如果合同无效不能对抗合同的当事人，那么这种合同无效的效力又体现在何处？该学者进一步指出，我国现行法律并未规定买卖合同以相对人的善意为要件，其原因在于：将合同的效力取决于买受人的善意或者恶意，对于当事人的利益和交易安全而言，是没有必要的^[34]。

持单纯债权合同有效说的学者后期的观点认为，善意取得可以成为合同效力的补充要件，即便原权利人拒绝追认，转让合同也是有效的；其进一步论证理由是，在符合善意取得其他要件的情况下，要排除合同法第51条的适用^[35]。之所以排除合同法第51条的适用，因为无权处分和善意取得的法律规定是特别法和普通法的关系，前者是针对物权变动的原因行为而做出的一般性规定，后者是针对物权变动的效果而做出的特别规定，因而善意取得优先适用；另外，持该说意见的学者认为从价值衡量即有限保护交易安全以及善意取得的效果优先于权利人时候追认的法律效果等方面亦可以证成上述观点。

2. 物权行为效力待定说

持物权行为效力待定说的专家、学者认为，《合同法》第51条效力待定的，应为物权行为，而非债权合同。以买卖为例，该观点认为就出卖他人之物的买卖合同，其效力判断不应当依据第51条，效力待定的是移转标的物所有权的物权行为；我国虽未接受物权行为独立性和无因性理论，但已接受了处分行为与负担行为的概念，立法已接受了“区分物权变动的原因与结果”的原则，故第51条中的“处分”和“合同”，仅仅是指处分行为^[36]。这一解释方法无疑给买受人最全面的保护，并通过将无权处分规则适用了物权行为（即物权行为效力待定），也能给原权利人以全面的保护。然而这一思路一经出即遭受到权威学者的全盘否定，认为我国民法不承认物权行为理论，且我国合同法仅调整债权合同，故将物权处分所定合同解释为物权行为效力待定，不符合我国民事立法的现状及理论界通说^[37]。

众多学者对物权行为效力待定说持批评态度。有学者认为，物权行为尽管极具抽象性，且能够将对无权处分行为的效力问题做出比较圆满的解释，但这一理论具有明显的缺陷：该理论将民事行为区分为物权行为和债权行为，将现实生活中某个简单的交易关系，人为的虚设分解为三个相互独立的关系，使明晰物权变动进程极端复杂化；不仅过于繁琐，人工雕琢的痕迹极深，而且并不一定符合现实交易关系的需求。该批评学者从我国现实状况出发，认为我国现行的立法模式符合我国的立法传统，而且易于被立法者理解和掌握；并且倾向于认为我国我国的历史传统以及现实中法官的整体素质的限制等都不可能接受繁琐复杂的物权行为理论^[38]。针对上述批评意见，支持物权行为理论的学者也提出了自己的反驳意见，认为物权行为理论并不玄妙，而民法规则的制定，首先应该考虑的是具有职业背景的法官、律师对复杂案件处理的能力和交易事务的实际需要，而不是所谓一般人朴素的“法感情”；买卖波音飞机的法律规则，肯定能够解决买卖黄瓜的法律问题，但是反过来绝对不行^[39]。

不可否认的是，通说认为我国目前的立法并未采取物权行为理论。虽然在制定法律的过程中的确参照了德国和我国台湾地区的法律制度，但我国目前仍旧采取的是负担行为和处分行为一体化的解决路径，在物权变动模式上也采取的是债权形式主义的物权变动模式^[40]。然而，目前在我国实务部门有专家认为，至少从无权处分规则适用于买卖合同所引起的弊端来看，通过承认物权行为，从而将无权处分规则适用于物权行为而非债权行为，确实可以解决很多问题^[41]。支持将在我国引入物权行为理论的专家认为应当将我国合同法第51条中的处分定位为“处分行为”，而不包括负担行为，这样对于正确理解以及理顺出卖他人之物与无权处分之间的关系，具有绝对性的意义^[42]。上述专家学者认为，物权法第15条明确区分原则之后，对合同法第51条的解释应当按照新法的精神来解释，而不能再拘泥与文字；无论我国民法是否承认物权行为的独立性，在物权法已经确立区分原则的背景下，买卖合同的效力并不因出卖人欠缺处分权而受有影响，正因如此，才有了我国买卖合同司法解释第3条的规定内容；依此逻辑，在出卖他人之物的情形下，买卖合同有效，而出卖人的无权处分行为属于效力待定，其效力取决于权利人是否追认或者出卖人嗣后是否取得处分权，并不因买受人的善意与否而存在差异；即使是在善意取得场合，也不意味着买受人的善意而使得处分行为有效，在此情形，该处分行为仍然属于无权处分，只是善意买受人可以依据法律规定二取得标的物的所有权而已^[43]。

（四）物权变动不生效力说或物权变动效果待定说

我国通说否定了物权行为理论在我国立法中的存在价值，并且在立法实践中也没有采用该理论。由于物权行为理论确实能够解决无权处分规则中的问题，并且能够很好的解决无权处分和其他法律制度的体系衔接，因而部分学者在遵守我国现行立法传统的前提下，主张通过物权变动效果待定说或不生效力说完全可以达到和物权行为理论一样的法律效果。

持物权变动不生效力说的学者主张，债权合同不以处分人有处分权为生效要件，而应将处分权作为物权变动的要件；简而言之，要以法律行为改变财产的命运，就应当有处分权，要达到这个目的，法律上规定欠缺处分权则物权不发生变动就可以了，没有必要一定把债权合同也规定为无效，这纯属“殃及无辜”；从合同关系来看，如果出卖人没有处分权，对方能够获得履行的机会就会很小，而这显然不符合人们订立买卖合同的一般期待和合理期待，所以出卖人一般会构成违约或预期违约，法律进而可以向买受人提供各种在法律关系上的救济^[44]。

持物权变动效果未定说的学者认为，处分权是权利发生变动的要件，无处分权而为处分，权利并不因此而发生变动，但债权合同可以生效，无处分权人履行合同而使权利发生变动的义务可以发生，处分权人取得处分权或者获得权利人追认的，物权变动效力方才可能发生；持该说的学者认为，处分行为和负担行为的划分，是一个不以立法者的意志为转移的客观事实，处分行为、负担行为仅是对实践中存在的行为类型的描述；该类学者将我国合同法第51条中“处分他人财产”的表述理解为处分行为，而将“该合同有效”理解为“物权变动效力发发生”^[45]。该学说建立在物权变动效力和债权效力区分的基础上：认为在我国立法及主流理论均反对采纳无因性原则的前提下，我国立法至少可以区分物权变动的效力和债权的效力，即原因行为生效，债权效力发生，但未必就会引起物权变动，物权变动效力未发生应不影响债权效力的发生。在物权行为和债权行为之区分在我国存在争议的前提下，对效力进行区分控制，可以实现立法目的：在基于法律行为的物权变动中，法律关注的是效果意思和法律效力，从而退去了德国法的技术性因素，仍可以实现有分寸的司法自治^[46]。

可以发现，物权变动不生效力说和物权变动效力未定说均认为处分权是权利变动的要件而非债权合同生效要件，两种学说的关键具有统一性，区别仅在相关表述上的不同，因而本文将二者统称为物权变动效果区分说。在物权行为理论不被我国立法正式承认的前提下，物权变动效果区分说是对现行法比较圆满的解释选择。

在结束讨论对我国合同法第51条的讨论之后，本文的目的还是要归结到善意取得与无权处分合同效力的讨论上来；与前述观点一致，关于善意取得和无权处分合同效力的讨论建立在对我国立法实践进行解释的基础上，因而物权行为理论不在下文的讨论范围之内，尽管其能够解决众多问题；合同无效说也不在下文的讨论范围之列，因为我国学界目前已经少有人主张此种过气的观点。在对合同效力待定说、单纯债权合同有效说以及物权变动效果区分说进行讨论时，本文从对第三人保护的角度出发，主要进行价值判断和利益衡量，以求达到一个解释力较强的价值判断结论。

在善意取得成立之后，无权处分行为的效力如何？如果依据我国合同法第51条的规定，上述问题的答案肯定合同效力待定；也有学者认为，善意取得不以买卖合同有效为前提，其理由为善意取得为原始取得，非继受取得^[47]。在回答该问题之前，有一个前提需要说明，即对上述问题的回答不应当从法条到答案的单向推理过程，也不是单纯根据某种前见性理论的学说推演，而应当是在综合考虑当事人利益保护和价值判断的基础上的解释选择问题，回答该问题并不轻松。

（一）善意取得与无权处分合同效力之间的关系
善意取得与无权处分合同效力之间的关系，可以替换为善意取得是否必须基于一个有效的法律行为？对此问题，合同效力待定说和单纯债权合同有效说均持有不同观点。
持合同效力待定说的学者认为，无权处分合同效力与是否构成善意取得应当分别判断，显然善意取得不以债权合同的生效为要件。依此观点，在原权利人未追认并且无权处分人未取得标的物所有权的情形下，买受人受让的时候合同未生效，但如果符合善意取得的情形，买受人可以取得所有权。但实际上，依此逻辑，善意取得只有在无权处分合同不生效的情况下才有可能发生。照此思路，既然善意取得不以债权行为的有效为前提，那么无权处分合同因其他原因而无效时也不应当影响善意取得的构成，这显然是不成立的。当然，持此观点者可以添加一个解释要件，即无权处分合同具备其他生效要件，仅仅因为处分权欠缺而不生效力，这样也可以解释得通。

在进一步讨论之前，必须再明确一个基础，虽然善意取得适用于无权处分，但退一步来看，善意取得和无权处分都属于一个交易架构之下；从第三人保护的角度来看，对于一个交易，取得所有权是关键的一步，但并非取得所有权之后交易即告完结。不可否认的是，在现在市场经济交易中，大量涉及质量保证等后合同义务在交易中扮演者越来越重要的角色。根据合同效力待定说，在合同无效的情况下第三人仍然可以取得所有权，然而第三人在成为所有权人之后却无法因标的物的瑕疵或其他问题而向交易向对方即无权处分人主张任何权利；第三人如果事后知道该交易系无权处分且合同无效，不仅有违第三人的合同预期，第三人也无法依据合同行使任何权利，因无效合同取得的财产也将不会发生任何变化，这对于第三人来说显然是不利的。也就是说，取得所有权并不是实现了交易的全部目的，合同效力待定说在此方面显然力不从心。

持单纯合同有效说的学者一定程度注意到这个问题，提出如果无权处分合同无效，而受让人没有返还义务，也即根据无效合同所取得的财产，因存在善意取得事由而不再变化，这在逻辑上难以讲的通；他们提出的一个方法是：将善意取得规定为能够使无权处分合同有效的一种是由^[48]，或者在符合善意取得的前提下排除合同法第51条的适用^[49]。这种观点招致的学者批评在前文已经有所述及，不再讨论；需要指明的是，既然善意取得是使得合同生效的事由，这表明善意取得的构成还是以合同不生效为前提的，这似乎与合同效力待定说存在某种一致了。

本文认为，采物权效果区分说能够比较圆满的解释善意取得和无权处分合同效力的问题。鉴于在权利人追认或无权处分人事后取得处分权的前提下，当事人的利益基本不受无权处分效力的影响，也不会发生善意取得的问题，因而下文主要就不满足合同法第51条两项要件时当事人的利益安排问题。

在保护权利人方面，面对合同效力待定说，持物权变动效果区分所的学者提出下列质疑：为什么不可以负担对他人之物所有权的转移义务？法律否定当事人此项意思表示效力的理由何在？处分人真诚的准备将来取得他人之物的所有权，而现在即承诺第三人，负担向其移转该所有权之义务，有何不妥？持物权变动变动效果区分说的学者认为，转移他人权利义务的发生，对权利人没有任何不利影响；合同效力待定说的学者对债权合同效力的否定，没有增强对权利人的保护力度，反而有违私法自治，限制不该限制的自由^[50]。而采用物权效果区分说，在保护权利人利益的同时，充分尊重了当事人的意思自由，显然更为合理。

在第三人利益保护方面，合同效力待定说存在巨大缺陷。第三人追求的时物权的取得，在善意取得制度不能构成之时，第三人无法依据有效的合同而主张违约责任，只能请求信赖利益的补偿而非履行利益的赔偿；而且，缔约过失责任第处分人有过失为要件，但无权处分人并非都有过失，在其无过失的情况下，第三人连缔约过失责任度无法主张，这显然对第三人保护不周。而采取物权变动效果区分说，债权合同有效，处分人仍应承担违约责任。

另外，在善意取得制度适用的情况下，仍会发生前述的问题。第三人虽然取得了物权，但其利益还是有未完全实现之可能：如处分人未按照约定时间交付标的物或转移登记；处分人交付的标的物存在未告知的瑕疵；因处分人原因而使债权合同有可撤销之效力瑕疵。所有这些问题，按照物权变动效果区分说，第三人可以根据有效的合同寻求救济。而且，在善意取得是他物权之时，没有有效的债权合同，无法确定第三人取得的他物权的种类和数额。所以，善意取得热究竟取得的是何种权利，应当以有效的合同为前提。可见，不管善意取得是否构成，物权变动效果区分说均能为第三人利益提供保护。

就无权处分人的利益维护，虽然经常被忽视，但仍有讨论的必要。如前讨论，无权处分人无法获得物权上的保护不成问题，但是如果因无权处分而否定无权处分人的债权保护，则会存在问题：在善意取得构成时，如果第三人未支付价金，处分人是否能够请求支付？如果债权合同存在可撤销之效力瑕疵，处分人可否撤销合同而请求第三人返还？如果第三人有其他违反约定之举，处分人可否请求其承担违约责任？如果处分人与第三人订立的是互易合同，而第三人交付标的物有未告知物的瑕疵，处分人是否能够请求第三人承担物之瑕疵担保责任？在物权变动效果区分说之下，上述问题的答案显然都是肯定的，这样的解释方法显然更加公平和合理。

根据物权变动效果区分说，善意取得涉及的是物权之变动，而第三人与无权处分人之间的的关系还得依据债权合同来确定，这样无权处分人和第三人的利益将被限定为其可以获得的范围之内^[51]，这样不仅符合善意取得要件中交易行为的本质要求，也符合现代市场经济下对合同双方的平等保护。可见，债权合同的有效，对权利人没有任何影响，而有效的债权合同，为处理第三人与无权处分人之间的关系提供了合适的框架。

合以上论述，在善意取得制度下，无权处分合同应当有效，因无权处分人欠缺处分权，因而不发生物权变动的效果；善意第三人可以根据法律的规定而取得标的的所有权，善意第三人和无权处分人之间的关系依据有效的交易合同来解决。以上观点不仅是对我国目前现行法最好的解释，更是对当事人意思自治以及交易利益的最佳保护。

（二）善意取得为原始取得抑或继受取得

善意取得，特别是动产善意取得其性质究竟属于原始取得还是继受取得在学术上历来有争论，根据各国物权变动模式的不同，法国、日本的学者多主张为原始取得，而德国学者主张为继受取得^[52]。这本是“纯粹民法学问题中的解释选择问题”，但仍事关善意取得的性质和一系列制度安排，本文虽坚持物权变动效果区分说，认为债的合同有效，但本文仍然认为善意取得为原始取得。

1. “继受取得说”学者的理由^[53]

采继受取得说的学者提出原始取得说存在着三大难以调和的内在逻辑矛盾：

(1)一方面宣称善意受让人取得动产权利，系事实行为的法律效果，而非处分行为之功，另一方面又不得不确认善意取得权利，虽为原始取得，然占有人与让与人间之关系，仍发生与继受取得之同一效力。

(2)一方面善意受让人据以取得动产权利的事实行为是善意受让人对动产的占有，另一方面随着动产抵押权在实践中的日益广泛地应用和立法上被普遍地承认，又不得不承认此种不移转动产占有的动产权利也可适用动产善意取得制度。

(3)一方面就受让人动产权利的取得采原始取得说，另一方面又不得不承认该取得系属原始取得的例外，不同于传统的原始取得这种例外体现在受让人取得动产权利时，对于动产上第三人的权利非为善意的，第三人的权利不因而消灭。

2. “原始取得说”学者的反驳针对上述持“继受取得说”学者的理由，持“原始取得说”的学者进行了逐条反驳。

（1）“占有人与让与人间之关系，仍发生与继受取得之同一效力”的论断来源于史尚宽先生的观点^[54]，这里的“同一效力”指的是让与人仍应该支付对价与占有人，但这种支付对价有两种解释，一是根据合同效力，二则是根据返还不当得利，这部分学者认为，支付对价实属返还不当得利^[55]。

（2）移转占有只是善意取得中对物之所有权的公示手段，只是避免第三人有不测的损害，善意取得“动产抵押权”虽不需要移转占有，但因为按照《物权法》第188条、第189条，以及《中华人民共和国担保法》的相关规定，抵押权的公示是由登记制度来完成的，因此也有公示手段^[56]。

（3）根据《物权法》108条的规定，善意取得人在不知该物上权利负担的情况下，该动产上的权利负担消灭，因此在通常情况下，该物上第三人的权利负担消灭^[57]。

3. 本文观点

本文认为从根本上来说善意取得是原始取得，主要理由有二。

第一，应明确原始取得和继受取得的概念。学术界对原始取得与继受取得的概念并无较大纷争，物权的原始取得又称之为物权的固有取得或者权利的绝对发生，指非依他人既存的权利而取得物权，一般而言基于事实行为取得物权则为原始取得。物权的继受取得由称之为物权的传来取得或物权权利的相对发生，指基于他人既存的权利而取得物权，一般而言基于法律行为取得物权则为原始取得^[58]。依据《物权法》第106条的规定，善意的受让人仍是单纯基于法律规定、基于事实行为取得物之所有权，因此善意取得仍为原始取得。

第二，虽然本文支持物权变动效果区分说，认为债的合同有效，但是要明确的是，虽然依法律行为发生物权变动的一般是继受取得，债的合同有效只是依法律行为发生物权变动的一个必要条件，并非充分条件，因此不能由债的合同有效就得出“善意取得是继受取得”这样的结论，从本质上，虽然本文认可依合同进行交付对价的正当性，但是本文不认为善意取得是依法律行为取得物权，在善意取得中，债法意义上的合同与物权的取得是两个不同的问题，互相可以独立。

                                                                            （作者：汪 洋）