违法建筑是指未取得建设工程规划许可证（下称规划许可）或未按照规划许可规定内容建设的建筑物。根据《城乡规划法》规定，主管机关有权对违法建设行为人采用责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除、没收等处置措施。此类公法管制旨在惩治违法建设行为，消除违法建筑的负面作用，引导其他主体进行合法建设。至于建造人对违法建筑能否享有法律认可的利益或享有何种利益，以违法建筑为标的物的交易行为有无法律效力，则属于私法调整的任务。

对于违法建筑，以《城乡规划法》为中心、以其他公法规范为配套的管制有四种机制，即认定机制、处置机制、征收不予补偿机制和登记禁止机制。

（一）不唯一的认定标准

从规范逻辑上讲，规划许可是违法建筑的认定标尺，凡未取得规划许可或未按照规划许可进行的建设都是违法行为，由此产生的建筑就是违法建筑。至于某一具体建设行为是否违法，该行为建成的建筑是否违法建筑，要由主管机关依托规划许可进行核查确认，此即违法建筑的认定机制。

违法建筑的认定是主管机关依法实施的行政行为，未依法取得规划许可或按照规划许可进行建造的建筑为违法建筑。虽然有无规划许可是认定是否违法建筑的基础标准，但受制于我国城乡规划以及规划许可制度发展的实际情况，该标准在实践中没有唯一性，主管机关在认定时要综合考虑建筑物的建设时间、是否符合当时法律法规或政策、是否为生活必需、是否为建造人自用、是否严重违背城乡规划、是否经过有关部门同意等因素，一案一议，无法一概而论。因此，法院在审查时也有相应的自由裁量权，自不待言。

（二）弹性的处置措施

在违法建筑被主管机关依法认定后，接下来的就是处置机制，其措施包括前文提及的责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除、没收、强制拆除等。在上述措施中，最常用的是限期改正和限期拆除，二者在实践运用中具有弹性，与认定机制一样需根据具体情况进行甄别。

限期改正以能采取局部拆除等整改措施为前提，局部拆除后的建筑物应符合规划许可或主管机关的建设工程设计方案审查文件的要求。但规划许可的内容会因客观情况变化以及建造人的申请而改变，亦受到比例原则的限制，这表明限期改正的措施在实践操作中会有灵活度。

限期拆除适用于无法采取改正措施消除影响的违法建筑。但实践运用会模糊限制改正和限期拆除的界限，因为规划许可一旦变更，原本应限期拆除的违法建筑就可能适用限制改正。此外，拆除这一处置措施在适用时也受比例原则的检验，存在弹性。

（三）矛盾的征收补偿机制

根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第24条第2款，建造人得不到补偿。不过，这种机制显得过于脱离实际，在实践中并没有被普遍严格遵循。在征收实践中，为了高效推进工作，征收违法建筑给予建造人适当补偿是相当常见的做法，并得到了司法认可。显然，就征收违法建筑应否补偿方面，法律规范的表达与征收实践之间存在矛盾，不能一概而论。

（四）确定的登记禁止机制

根据《不动产登记暂行条例实施细则》第35条第2项，办理建筑物所有权首次登记，申请人须提交规划许可。而违法建设行为缺乏与之匹配的规划许可，故违法建筑办不了所有权首次登记，此即登记禁止机制。登记禁止机制体现了法律规范对违法建设行为的否定性评价，在能否办理不动产登记的法律地位上，违法建筑与合法建筑有了巨大差异。因此，登记禁止机制是违法建筑公法管制的最基本底线，也是最有确定性的管制机制。

在违法建筑的法律规制中，公法管制具有主导地位，对违法建筑的私法调整只是公法管制的因应。某建筑物是否违法建筑，先要经主管机关认定，未经认定，即便是未取得规划许可，也不能轻易断言就是违法建筑。违法建筑的私法调整涉及两个方面，一是建造人对违法建筑能否享有法律认可的利益以及享有何种利益，另一是以违法建筑为标的物的交易合同有无法律效力。

（一）建造人对违法建筑享有动产所有权

1. 违法建筑是私法认可的利益

建设行为完成后对违法建筑的占有、使用、收益、处分等行为，《城乡规划法》并未设置禁止规范和处罚机制。这些均表明，《城乡规划法》未从根本上彻底否定违法建筑，这为私法认可其财产利益属性留下制度空间。更重要的是，违法建筑公法管制的规律性特点表明，除了登记禁止机制，其他机制均不确定。与违法建筑被依法拆除的实际数量相比，更大概率的常态现象是违法建设行为不被依法追究，这种现象表明，违法建筑公法管制的不确定性在实践中朝着有利于建造人的方向发展。基于法秩序一致性，行政审判和刑事审判都无法否定违法建筑成为应受法律保护的利益，私法当然也应认可违法建筑的财产属性和利益品质，否则就属于法律评价错位。

2. 建造人对违法建筑没有不动产所有权

建造人对其能否享有不动产所有权，是私法在定位违法建筑的利益形态时所面对的首要问题。对此可明确的是，即便勉强套用《民法典》第231条，认为建造人在违法建筑建成时就取得所有权，该所有权也因登记禁止机制属于不能登记的所有权，与合法建设行为产生的能登记的建筑所有权不同。正因此，在社会观念里，违法建筑所有权属于不完全产权、小产权，既不能登记，也没有“商品房”的价值。易言之，以合法建筑所有权作为建筑物承载的不动产所有权标准，违法建筑所有权就不能归为其中。

3. 违法建筑的私法利益不宜是占有

不把建筑物的私法利益界定为不动产所有权，而是界定为占有，即建造人可通过占有来保护自己对违章建筑的利益，是我国学理和实务的惯常见解。但问题在于，作为事实的占有只表明建造人能对违法建筑进行事实上的控制，但无法通透解释建造人对违法建筑的支配利益，缺乏本权的“无权占有”无法合理说明建造人在违法建筑受侵害时的救济路径，这些缺憾表明占有并非违法建筑私法利益的最佳形态。

4. 建造人对违法建筑享有动产所有权

在违法建筑私法利益形态的选项中，动产所有权应是正解。要强调的是，在此所谓的动产所有权，不是构成违法建筑的材料所有权，而是指以可否登记作为是否不动产的甄别标准，受制于登记禁止机制，由不同建筑材料合成的违法建筑在整体上属于动产，对应的利益形态因此是动产所有权。物理形态上可否移动或是否便于移动，不是判断某物是否不动产的根本，社会作用和经济功能是更重要的考虑因素。违法建筑与合法建筑一样的确是不能自由移动或移动就损害价值的物，但因建设行为的违法性，违法建筑遭受了合法建筑不会经历的登记禁止等公法管制，受此约束，以登记禁止等公法管制为坐标，把违法建筑排除出不动产，完全可行。

把违法建筑的私法利益界定为动产所有权，既使建造人据此获得的法律地位弱于合法建筑的所有权人，如只能得到公示效能较弱的占有保护、返还请求权受诉讼时效的限制等，从而与违法建筑的公法管制保持一致，又能充分说明建造人对违法建筑的支配利益，并在违法建筑受侵害时能得到合理保护，而这些恰恰是把违法建筑的私法利益界定为占有所欠缺的。

（二）合同不因标的物是违法建筑而无效

标的物为违法建筑的合同并非当然无效。一方面，建造人对违法建筑有无物权，与合同的效力没有直接关联。买受人、承租人等非建造人的一方在订立合同时不知标的物为违法建筑的，可以根据不同情况以受欺诈、重大误解等为由撤销合同，以保护自己的权益。另一方面，对违法建筑的公法管制只涉及建设行为及其事实后果，而以违法建筑为标的物的合同处于交易领域，与公法管制不再相关，故不能仅凭违法建筑来认定合同无效。

违法建筑的法律规制包括公法和私法两个维度。公法管制起到主导作用，主要针对建造人生成违法建筑的违法建设行为，私法则具有配合的因应作用，指向违法建筑的利益形态及其交易。建造人对违法建筑享有动产所有权，当然表明在主管机关认定和处置违法建筑前，法院不能通过民事审判确认建造人对违法建筑的不动产所有权。虽然建造人对违法建筑有动产所有权，但不意味着以违法建筑为标的物的买卖合同、租赁合同等合同因此就有效，因为利益形态的确定与合同效力评价是两个不同的领域。

（本文文字编辑王倩倩。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）

文献链接：《违法建筑的公法管制与私法因应》