侵权法的一般条款，是指对侵权法的保护范围、归责原则、责任构成要件等某一类型或多个类型侵权的内容进行抽象规定，以作为相关类型侵权法具体规定展开基础的条款。^[1]通过比较法研究，以及总结学者在《侵权责任法》起草阶段以及《侵权责任法》颁布之后不同观点，有助于我们对《侵权责任法》一般条款进行正确认识。

尽管大陆法系民法来源于罗马法，但罗马法并未确立一般条款的立法模式。关于侵权法一般条款所保护的权益范围，在比较法上大致有两种模式：

1.法国侵权行为法的概括模式

在侵权法中设置一般条款由《法国民法典》首创，该法典开创了侵权法上设立一般条款的先河。法国民法典第1382条规定：“任何行为使他人受到损害时，因自己的过失使损害发生之人，对该他人负赔偿的责任”。第1383条规定：“任何人不仅对因其行为所引起的损失，而且对因其过失或疏忽所造成的损害，负赔偿责任。”第1384条第1款规定：“任何人不仅对其自己的行为所造成的损害，而且对应由其负责的他人的行为或其管理之下的物件所造成的损害，均应负赔偿责任。”一种观点认为法国的侵权行为一般条款是第1382条，调整的范围是一般侵权行为，不包括准侵权行为。准侵权行为规定在第1384条，这条调整的是侵权行为包括对人的替代责任和对物的替代责任。^[2] 另一种观点认为法国民法典第1382条之第1384条第1款都符合一般条款的基本要求，它们作为一个整体，反映了所有侵权行为和准侵权行为的最重要的要件，而且构成一切侵权请求的基础，在此之外不存在任何其他诉因。^[3]虽然这一规定赋予了法官根据丰富的实际情况确定“损害”形态和内涵的发挥余地，但是由于该规定过于抽象，使得大量的新类型侵权需借助判例的方式予以解决。

2.德国侵权行为法的“列举递进”模式

在《德国民法典》制定过程中，立法者曾经试图采用法国模式，但后来又改变了主意。^[4]德国民法典第823条规定：“因故意或过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对被害人负损害赔偿义务。”“违反以保护他人为目的法律者，负同样的义务。根据法律的内容，没有过错也可能违反法律的，只有在有过错的情况下，赔偿义务才发生。” 第826条规定：“违反善良风俗的方式对他人故意施加损害的人，对受害人负有损害赔偿的义务。”关于德国民法典第823条和第826条是否是一般条款，主要存在以下两种观点：一种观点认为第823条和第826条构成德国侵权行为法的一般条款。如杨立新认为：“这是《德国民法典》关于侵权行为一般条款的规定，是典型的违法性三段论的表述。”^[5]王利明也认为第823条和第826条可以理解为是关于一般条款的规定。^[6]姚辉认为德国民法典第823条的两项以及第826条各自规定了一种一般侵权行为的类型。^[7]另一种观点认为德国侵权责任法中不存在真正形式上的一般条款。如张新宝认为，德国民法典对侵权行为法的规定采取了概括列举的方法和递进补充的方法。首先，它没有对适用于全部侵权责任的构成要件作出抽象规定。其次，它没有将过错责任或自己责任的侵权责任的构成作出抽象规定。最后，它对自己加害行为进行了列举，这种列举主要是以行为侵害的不同客体作为划分标准。^[8]

3.我国台湾地区侵权行为法的一般条款

“台民”第184条规定：“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加害于他人者亦同。”“违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。”对于台湾地区的立法，学者有不同观点。有学者认为，这个侵权行为一般条款借鉴了德国的违法三段论，而且有所创造和发展。它将《德国民法典》相关规定进行整合，更为严谨、全面。^[9]但有学者认为，台湾地区的立法并未将三个类型的保护对象做合理甄别，使得三个类型广泛发生竞合。此外，“背俗”类型的前置不合理，实际上改变了自罗马法以来违背善良风俗侵权类型的补充的、辅助地位，也不符合法的体系化要求。^[10]

4.普通侵权行为法

从法律史的角度来看，英国并没有关于侵权责任的普遍性原则，但王国的法院对各种形式的非法侵害和直接伤害所造成的损害均有救济方法。一个救济方法便构成一种诉因（cause of action）。一种诉因调整一个侵权行为(tort)。这些“tort”相加在一起便构成“torts”，即英国法中的普通侵权行为法。英国侵权行为法并不是适用于许多案件的关于损害赔偿的一般原则，而是各种相对孤立的规则的聚合。美国侵权行为法继承了英国侵权行为法的传统，采用完全列举的逻辑方法将侵权行为列举为非法侵害、过失、严格责任、不实说明、诽谤、加害性虚伪陈述、侵犯隐私权、不当控告、干扰家庭关系、干扰经营等具体的侵权形态。^[11]

我国侵权责任法第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”在我国，对于侵权责任法一般条款的认识主要分为《侵权责任法》颁布前后两个阶段。换言之，前一阶段，学者从立法论的角度进行论述。后一阶段，学者主要从解释论的角度进行分析。

1.《侵权责任法》颁布前

在《侵权责任法》颁布之前，侵权责任法立法首先需要解决的是立法模式选择问题，一般条款模式可以分为全面一般条款模式和有限一般条款模式^[12]。学者对于我国正在制定的侵权责任法应当设置一般条款没有争议，但是对应当设置何种模式的一般条款存在争议。由于侵权责任法一般条款问题一开始就是作为侵权法立法模式问题或侵权法立法体系问题而展开^[13]，涉及我国侵权责任法的立法模式以及立法技术，故争议较大。主要有两种观点：

第一种观点认为，我国《侵权责任法》立法应采用全面一般条款模式。全面一般条款是指在成文法中居于核心地位的，成为一切侵权请求权基础的法律规范。这个一般条款是一个国家民法典调整调整的侵权责任之全部请求的基础，在这个条文之外不存在任何民法典条文作为请求权基础。同时，它决定了民法典侵权责任法的框架和基本内容，民法典中侵权责任法的各个部分实际上都是这个条文符合逻辑的展开。^[14]正是基于这一定义，张新宝教授为我国侵权责任法一般条款设计的条文如下：“民事主体的人身或财产受到侵害的，有权依据本章（或本编）之规定，请求可规则的加害人或者对损害负有赔偿或其他义务的人承担相应的民事责任。”^[15]杨立新教授主持的《侵权责任法草案建议稿》第1条规定:“行为人违反法定义务、违反保护他人的法律或者故意违背善良风俗，由于过错侵害他人人身、财产，造成损害的，应当承担侵权责任。”“依法律规定，推定行为人有过错的，受害人不必证明行为人的过错，行为人能够证明自己没有过错的，不承担侵权责任。”“法律规定行为人应当承担无过错责任的，行为人即使无过错也应承担侵权责任。”^[16]梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》第1543条：“民事主体的人身或财产受到损害的，有权依据本编的规定请求可归责的加害人或者对损害负有赔偿或其他义务的人承担民事责任。”^[17]

第二种观点认为，我国《侵权责任法》立法应采用有限一般条款模式。有限一般条款是指仅仅适用于自己加害行为责任（或一般侵权行为责任、过错侵权责任）的条款。持该观点的学者认为，从我国现行立法来看，《民法通则》第106条第2款^[18]已经把过错责任原则作为一般条款以法律形式固定下来，而且，实践中我国法院也援引了该条规定处理了大量的纠纷，且被证明是行之有效的。所以，我国侵权责任法制定时，应当保留该条规定。此外，通过设置过错责任的一般条款，可以宣示过错责任原则以及对自己行为负责的原则。尽管侵权责任法主要是救济法，它也具有预防的功能。通过设置过错责任一般条款，明确任何人因过错造成他人损害应当负赔偿责任，从而可以有效地保障个人的行为自由，实现自由与权益保障之间的协调，发挥侵权责任法的引导、教育等功能。^[19]该观点在专家建议稿中有所体现，徐国栋教授主持的《绿色民法典草案》第1502条:“任何行为导致他人受损害时，因自己的过错致使行为发生的人应负损害赔偿之责，法律另有规定的除外。”^[20]

2.《侵权责任法》颁布后

《侵权责任法》颁布后，何为一般条款，学者认识也存在分歧，大致存在以下五种观点。

第一种观点认为，《侵权责任法》第2条和第6条第1款均为一般条款。其中，第2条作为大的侵权责任一般条款，以概括全部的侵权责任和确定《侵权责任法》保护的民事权益范围，并且预留新型侵权责任的调整空间；再规定第6条第1款作为小的侵权责任一般条款，为《侵权责任法》分则没有具体规定的一般侵权责任设置法律规则，为一般侵权责任提供请求权基础。因此，形成大小搭配、双重的侵权责任一般条款。^[21]

第二种观点认为，《侵权责任法》第6条第1款是一般条款。持该观点的学者认为一般条款必须具有责任的构成要件，而《侵权责任法》第2条没有规定责任构成要件，只不过是一个宣示性的规定，不是独立的请求权基础，不具有独立的裁判法上的功能。^[22]

第三种观点认为，《侵权责任法》第2条是一般条款。^[23]持该观点的学者认为侵权责任一般条款应该包括三个要素，即侵害的对象、归责原则、责任形式，而第二条包含了这三个要素。《侵权责任法》第2条告诉我们，侵权法的保护对象是“民事权益”，并用“依照本法”四个字对侵权责任的责任原则、责任形式作了指引性的提示，“依照本法”不仅指明了责任原则的规定，即依照本法第6条、第7条关于归责事由的规定承担侵权责任；“依照本法”还指明了责任形式的规定，即依照本法规定的承担责任形式承担侵权责任。所以《侵权责任法》第2条是一个典型的侵权法一般条款。^[24]

第四种观点认为，我国《侵权责任法》的一般条款由第6条关于过错责任的规定和第2条关于保护范围的规定共同构成。^[25]

第五种观点认为，《侵权责任法》有两个一般条款，第一个一般条款就是第6条第1款；第二个就是一个更小的一般条款即第69条关于危险责任的一般条款的规定。^[26]

（一）归责原则

归责原则是指以何种根据确认和追究侵权行为人的民事责任，它所解决的是侵权的民事责任之基础问题。侵权法的“归责”就是指加害人的某种行为被确认为侵权行为并应当由加害人承担相应民事责任的基础(可归责的事由)。就过错责任而言，侵权行为人承担民事责任的基础是其过错；就无过错责任而言，侵权行为人承担民事责任的基础不是过错而是其他事由。而侵权责任法中的“归责原则”，则是对于各种具体侵权案件的可归责事由(责任基础) 进行的一般性抽象，抽象出同类侵权行为共同的责任基础。^[27]

我国《侵权责任法》第6条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”可见《侵权责任法》规定了过错责任原则（第6条第1款），过错推定原则（第6条第2款）和无过错责任原则（第7条）。

（二）任责方式

现代侵权责任法的重要机能在于填补及预防损害。^[28]传统民法国家并未将民事主体合法权益的保障置于侵权法首要立法目的，其侵权法的首要目的是保障人的行为自由。因此，按照传统侵权法理论，并不意味着民事主体的权益受到侵害就要追究责任，追究侵权责任只是特例。导致行为人承担责任的原因并不是损害，而是过错。侵权法并未将民事主体权益的保护置于首位，它关注的是人的自由，即在不妨碍自由的情况下，让加害人承担责任。因此，传统的民法理论采用损害赔偿制度，即事后侵权责任，主要形式就是损害赔偿，来弥补已经发生的损害。因此侵权法是事后的救济，只有发生损害才适用侵权法。换言之，传统侵权法没有预防功能，也无惩戒、制裁功能，它仅具有补救功能。我国《侵权责任法》不同，第1条规定：“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”换言之，通过明文规定的方式，它将保护民事主体合法权益置于首要立法目的，使侵权法的逻辑和功能有重大的改变。因此，不同于传统民法，我国《侵权责任法》实现了补救和预防两大功能的结合。^[29]

《侵权责任法》其第15条第1款、第21条以及第45条等，在恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响以及恢复名誉等损害赔偿责任以外，尚认可停止侵害、排除妨碍、消除危险以及返还财产作为侵权责任承担方式，认可了侵权责任承担方式的多样化，这一立法体例具有重要意义。^[30]侵权责任法规定了停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任形式，它们主要是为了实现防患于未然的目的。侵权责任法丰富了侵权责任承担方式，实现责任方式的多元化和可选择性。^[31]侵权责任法第15条规定，各种责任形式“可以单独适用，也可以合并适用”。这就赋予受害人选择权，在法律规定的范围内，受害人可以自主请求行为人承担何种责任形式，这样更有利于对受害人权益的救济。

（三）归责原则与任责方式的关系

侵权责任承担方式都是在特定的归责原则下展开的，它以责任成立为前提，是责任落实的具体形式，因此必然与归责原则密切相关。^[32]不同于传统民法，我国《侵权责任法》规定了多种责任承担方式。就侵权责任方式和归责原则之间的关系，一直存在争论。

第一种观点认为，我国侵权责任法第6条规定的过错责任原则、第7条规定的无过错责任原则，均不适用于停止侵害、排除妨碍、返还财产、消除影响。第7条还不适用于赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。停止侵害、排除妨碍、消除影响等责任方式宜适用于第21条的规定，以免造成法律漏洞，尽管这并非我国侵权责任法的立法本意，亦非立法技术使然。返还财产可适用我国民法通则第117条第1款，或者我国物权法第34条或第245条的规定。归责原则与侵权责任方式之间的匹配关系，实际上仅限于损害赔偿、恢复原状、赔礼道歉、消除影响和恢复名誉，难以扩及其他责任方式。^[33]

第二种观点认为，各项归责原则可以适用于所有的侵权责任形式。持该观点的学者认为，归责原则解决的是责任成立的问题，而责任形式解决的是责任具体落实的问题。所以责任形式可以适用于多种归责原则下的侵权责任，只要责任依据归责原则能够成立即可。《侵权责任法》第6条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”此处只是规定“侵害”他人民事权益，而没有规定必须以损害后果为要件。这就说明该条规定的过错责任作为侵权责任法的一般条款既适用于损害赔偿，也适用于停止侵害、消除危险、排除妨碍等侵权责任。^[34]

第三种观点认为，恢复原状作为损害赔偿一种特殊方法，与损害赔偿一样，适用过错原则。停止侵害、排除妨碍和消除危险责任均适用无过错责任。返还原物责任仅仅是侵权人将原物返还，不是侵权人用自己的财产赔偿被侵权人的损失，因此返还原物适用无过错责任。赔礼道歉、消除影响和恢复名誉适用于过错责任。^[35]

关于侵权请求权和物权请求权之间的关系，由于涉及到我国《物权法》和《侵权责任法》立法模式的选择，一直是学者争议的焦点。通过对《侵权责任法》的一般条款，归责原则与责任方式之间的关系分析，我们可以更好地理解侵权请求权和物权请求权之间的关系。针对二者间的关系，学界主要存在以下看法：

（1）吸收说

主张总结民法通则的成功经验，认为物权的保护方面，应以侵权请求权统一取代物权请求权。^[36]

（2）排斥说

主张应回归传统民法，认为停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产，从请求权的角度着眼，系物上请求权乃至绝对权的请求权，它们不宜作为侵权责任乃至民事责任的方式。当绝对权人行使其绝对权的请求权后仍然存有损害时，通过绝对权的请求权和侵权损害赔偿的共同作用，会使权利人得到完全的救济，并且法律体系内部契合无间。^[37]

（3）竞合说

主张一方面坚持我国目前民事立法对物权进行保护的做法，即保留《民法通则》所确立的侵权责任模式，另一方面还要认可独立的物权请求权，共同完成保护物权的任务。^[38]

有的学者认为，吸收说在体系实用性方面有很大的优势。若采用这种模式，就没有必要建立烦琐的绝对权请求权体系。可以将所有民事权利和法益一体予以“防卫性”保护，而无须借助于分散的不周延的绝对权请求权制度。此外，采取吸收说可以实现对权利和利益的有力救济。^[39]还有学者认为，将物权请求权变革为侵权责任请求权，使物权法与债法的界限更加清晰^[40]。还有学者认为，吸收说与我国的立法传统和司法传统具有相对较高的适应性。^[41]

就排除说而言，支持者主要是从传统民法的角度，通过论证侵权请求权和物权请求权二者的差异来证明合理性，即二者在功能、保护效力、保护的构成要件，是否适用诉讼时效都有差异。此外，有学者认为，与我国的法学教育背景具有相对较高的适应性。因为，无论是中国的民事立法还是民法学说，都具有明显的继受特点。^[42]但是同样有学者认为，排除说减损了现代侵权法教育惩戒与损害预防的制度价值，不利于为受害人提供充分救济。^[43]

就吸收说和排斥说而言，有学者认为，在价值判断的结论上并无实际分歧，从法律规则适用的效果看，也不会存在差别。两种观点的差别仅在于停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产等请求权究竟应该规定在我国未来民法典的哪一部分，是物权编中还是侵权责任编中。这是属于立法技术上的分歧。当然，立法技术上的分歧，会对与此有关的一系列民法规则、相关民法理论的建构以及适用法律的技术产生影响:比如如何确定侵权责任的构成条件、基于侵权请求权是否一概适用诉讼时效制度、民事责任学说、请求权基础的检索顺序等都会因此而有所不同。两种观点的分析属于纯粹理论层面的问题，并不会对法律的实际适用效果产生影响。^[44]当然也有学者对其进行了反驳，物权救济模式的选择，不仅仅是把物权救济方式规定在物权编还是侵权责任编的问题，还涉及丰富的、深层次的法理。侵权责任取代物权请求权的模式，会导致物权的追及效力虚化，在出卖他人之物、拾得遗失物、漂流物场合都会面临着尴尬；占有制度会面临着二难境况。^[45]

就竞合说而言，有的学者认为竞合模式赋予受害人选择权，有利于受害人的保护，为受害人提供全面的救济。^[46]但是，有学者认为，竞合涉及可能使侵权责任法中的物权的预防性保护方式成为具文。^[47]同时还有学者提出，请求权竞合应属人类智慧有限的副产品，而不应是立法者刻意追求的目标。这一做法人为地制造请求权竞合，恐非良策。单是基于这种考虑，我国未来物权保护制度的立法选择当放弃第三种观点。^[48]