内容
近来，互联网领域发生多起通过技术手段修改、阻碍其他经营者之产品或服务（下文简称“不当干扰行为”）而引起的纠纷。[1]向用户提供技术工具以屏蔽他人的互联网广告是其中一类，所涉及的技术工具可表现为：（1）第三方插件；[2]（2）网页浏览器；[3]（3）路由器。[4]该类行为往往涉及对其他经营者利益的侵犯，但由于我国法律对此没有具体规定，其正当与否难以认定。对此，本文将从竞争法视角，就其中典型案例——合一信息技术（北京）有限公司（下文简称“优酷公司”）与北京金山网络科技有限公司（下文简称“金山公司”）等不正当竞争纠纷案（下文简称“优酷诉金山案”）展开研究。
本案简要：金山公司研发的猎豹浏览器具有视频广告过滤功能。该功能默认设置为关闭，可由用户自行开启。优酷公司为视频网站的经营者，其主要经营模式为，在提供的免费视频（如电影或电视剧）中植入广告，从而获取收益。优酷公司主张：猎豹浏览器之广告屏蔽功能严重侵害了其经济利益，金山公司的行为违反了《反不正当竞争法》第2条之规定，[5]属于不正当竞争。两审法院均判决优酷胜诉。[6]
该案引发了不小的争议。[7]本文就其中的下列问题展开分析：优酷公司具备怎样的请求权基础？具体如何适用？金山公司“属于正当竞争”之抗辩能否成立？该案的解决思路，对于完善互联网不当干扰行为的判断标准又有怎样的建议？
（一）损害赔偿之救济途径：纯粹经济利益
通常认为，法益的保护有权利和利益两种可选路径，[8]而我国侵权法对权利的保护程度高于利益，该方案被称为“法益区分保护理论”。[9]因此寻找法律救济之途径，优先考虑其是否一项法定化的权利。[10]对此，有学者从著作权的角度分析：植入的广告(作品)与视频(作品)共同构成汇编作品时，用户使用广告屏蔽软件的行为可能涉及侵犯汇编作品的著作权，(向用户)提供该软件的行为则构成帮助侵权，但该侵权主张可能受到用户对作品“合理使用”之抗辩。[11]也有学者从“营业权”(绝对权)的角度分析：反不正当竞争法赋予经营者(视频网站)“按照自己的意愿提供商品或服务，不受其他竞争者的干扰”，该权利属于绝对权，应当受到法律的保护。[12]但是，我国《反不正当竞争法》并未对“营业权”的概念加以直接定义或间接表述，所以可以确定的是“营业权”并未在实然层面获得立法肯定，[13]且如果将本应受反不正当竞争法保护的利益扩张为绝对权，会打破法律设置的平衡机制，使利益享有者获得绝对权之利，却不受绝对权要件的限制。[14]
由上，应当从利益保护观寻求救济。屏蔽互联网广告纠纷中主要涉及经营利益(属于财产利益)之争。绝对权之外的财产利益，定义为“纯粹财产利益”或者“纯粹经济利益”。对这种纯粹经济利益的侵害，或者说，非因绝对权受侵害而发生的财产上的损害(不利益)，可以称为“纯粹经济损失”。[15]利益区别于权利(绝对权)，不具有明确的归属效能和排除效能，[16]所以侵权法一般不保护纯粹经济利益，[17]除非存在充分的理由。[18]因此对利益侵害的本身并不能引征出行为违法性，是否构成侵害以及利益主体能否请求排除，只能由法官在个案中利益衡量后作出决定。[19]“利益衡量”本身也不是裁判标准，法官不能直接以“利益衡量”来作为裁判案件的依据。作为一种法学方法，其适用的范畴只能是解释大前提，即“法内衡量原则”。[20]那么，屏蔽互联网广告纠纷中，视频网站应具体依据什么法律提出自己的损害赔偿请求?
（二）请求权基础：《反不正当竞争法》第2条
适用《反不正当竞争法》之理由：(1)《反不正当竞争法》具有私法属性，属于侵权法的范畴，[21](保护法益的角度而言)与《侵权责任法》是特别法与一般法的关系;(2)《反不正当竞争法》保护对象主要为纯粹经济利益;[22](3)该类纠纷源于互联网领域内的经营利益争夺，符合《反不正当竞争法》第一条之立法目的。[23]特别地，传统反不正当竞争法的适用前提——限于“同类竞争”，当今已被淡化，[24]只要当事人双方具有共同的经营利益即可理解为具有“竞争关系”。[25]由此，对于该类纠纷的司法适用及学术讨论，多以《反不正当竞争法》进行考察。
“屏蔽互联网广告”无法归入传统不正当竞争之中，不能直接适用《反不正当竞争法》第二章中的具体规定，因此司法实践中一般通过《反不正当竞争法》第2条之原则性条款对其正当性进行判断，[26]即“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”学界对第2条的直接适用争议不大。因为需要一个“兜底”性的规则来处理，存在着的大量立法者未曾注意、或者将来新出现的纯粹经济损失类型(可称“未知”类型)。[27]
（三）具体适用方法
最高人民法院指出，虽然《反不正当竞争法》第2条可用于维护市场公平竞争，但同时应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。[28]最高院在《山东食品进出口公司等诉马达庆等不正当纠纷案》中指出需同时具备以下条件：(1)法律对某种竞争行为未作出特别规定;(2)其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害;(3)该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可责性。[29]这里有两点需要补充：(1)侵权行为的本质可提炼为“出于过错造成他人损害”，从而使侵权责任可以适用于与此本质相同的法益侵害行为。各国将侵权行为理论作为反不正当竞争的理论基础。[30]根据侵权法中“法益区分保护理论”，对纯粹经济利益的保护弱于对权利的保护，因此应当以“侵权人具有过错”为适用第2条之必要条件;[31](2)“诚实信用”的司法适用，应当结合个案进行利益衡量，其中需要充分考虑社会公共利益之因素。[32]
结合上述讨论，下文将具体分析“优酷诉金山案”中的以下问题：(1)广告屏蔽行为是否造成优酷公司的纯粹经济损失;(2)金山公司对此是否存在过错;(3)用户(消费者)利益是否受损;(4)该竞争行为是否正当。
（一）“保护正当商业模式”引发的争议
在类似纠纷中，视频网站的利益是否受到了损害，是争议的焦点。在早期的案例中，法院已经普遍提出了“商业模式”应受法律保护的理念。[33]例如，“优酷诉金山案”中两审法院均认定，优酷公司的商业模式未违反现有相关法律规定，亦未违反商业道德以及诚实信用原则，应受到法律保护。[34]法院关于“商业模式不违法，即给予保护”的论证，引来学界的质疑：（1）通过法律手段来保护既有商业模式，不利于商业模式创新，[35]从而不利于社会进步；[36]（2）企业在正常的市场竞争中，并不负有尊重他人的商业模式（受知识产权保护的除外）、维护其他经营者利益的义务，这正是市场经济竞争法则的体现；[37]（3）经营者的商业模式未经合法程序进行正当性评价，且无固定形式和内容，不应获得绝对的排他保护（无法上升到权利层面进行保护）。[38]该质疑也成为视频网站在类似纠纷中不应得到保护的理由之一。
上述学者观点有可取之处，也存在缺陷：将“商业模式”等同于“经营者利益”，因而“由于商业模式不应被保护（意味着相关经营者利益也不被法律保护），因此屏蔽广告行为即便侵害了其他经营者利益也属于正当”的论证不够严谨。那么，“商业模式”与“经营者利益”存在怎样的联系？优酷公司的利益又是否受损？
（二）“商业模式”与“经营者利益”之关系
显然，二者并不能等同。从营利的角度讲，一般将“商业模式”界定为“对企业如何赚钱的描述和总结”，[39]本质上是一种商业营利的思路。[40]可见，商业模式与经营者的营利紧密相关，前者为方法，后者为目的。需要强调的是，蕴含在商业模式背后的经营者利益，才是法律应当保护的对象，而不是商业模式本身。[41]在市场竞争中，商业模式的错误选择将导致经营者自身营利的减损（即利益损失）。因此侵犯他人的商业模式，并不必然造成对方的利益损失（甚至，可能会产生减损的积极效果）。所以，需要结合具体个案加以分析。
（三）优酷公司的纯粹经济损失
本案中，优酷公司作为视频网站的经营者，其采取的商业模式为：先加载植入的广告，用户便可以免费浏览视频（如电影或电视剧），即“免费视频加广告模式”；或者，用户付费后直接观看视频（不再植入广告），即“付费模式”；优酷公司通过“向广告主收费”（与电视行业的营业模式相同）或“向用户收费”获得营利。其中主要以“免费视频加广告模式”为主。[42]用户启用浏览器的广告屏蔽功能，使得视频广告不能正常加载，造成广告浏览量的减少，使得广告宣传效果的降低。直接影响优酷公司从广告主获取的经济收入，此外用户也不愿再选择“付费模式”进行观看。由此造成了优酷的纯粹经济损失。
有学者认为，金山公司将浏览器的广告屏蔽功能默认设置为关闭（是否启用由广大用户自行选择）因此与造成的损害之间不存在因果关系。[43]显然，该观点值得商榷。本案关键在于行为对损害发生可能性的提升程度是否具有相当性。用于判断是否具有相当性的具体知识包括：理性之人拥有的全部知识、案件发生时处于行为人位置上的理性之人可以获得的知识、行为人在案件发生时已掌握和应掌握的知识。损害的可预见性程度越高，判定为有因果关系的可能性就越高。[44]金山公司运用URL地址过滤、使用插件、底层扩展过滤等具体技术，[45]研发出具有过滤视频广告功能的浏览器，并推向市场。其中，金山公司对于该产品之侵权风险应有足够的认识，因为其显然具备以下知识：（1）同属于互联网行业，熟知优酷公司的商业模式；（2）对于用户自觉放弃使用侵犯（或可能侵犯）他人合法权益的产品，是不具有可期待性的。比如，可供用户免费下载作品的未授权网站，或者可以盗用他人wifi的软件。用户通常是受益群体（比如，可以免费下载作品、免费使用他人wifi等），而产品（或服务）往往是帮助其实现侵权的工具；（3）从救济的角度而言，由于用户数量庞大、用户身份在互联网条件下的虚拟性（不确定性）、用户常以“合理使用”或者“公共利益”为由进行抗辩等原因，被侵权主体一般难以直接起诉用户或向用户主张损失。因此，其行为对损害发生可能性的提升程度具有相当性。
（一）技术中立原则
关于如何对待“屏蔽视频广告”等新技术，各方的态度较为一致：技术的发展历史表明，技术的发展往往具有超前性。当一项技术诞生之时，我们完全没有必要急于对其作出评价或是非判断。尤其是当某项技术的发展前景尚不十分明朗时，更是不宜贸然禁止或限制，反而应当留有余地，循序渐进，为创新和发展留下一定的空间。[46]但是也不能绝对化，简单地将其作为免除法律责任的挡箭牌。[47]技术提供者对于引发的损害是否具有过错，应结合具体案情进行考量。[48]其中，技术中立原则具有重要的参考价值。[49]
技术中立原则的起源性判例：Sony v. Universal Studios[50]（以下简称“索尼案”）。20世纪70年代，索尼公司开始在美国销售一种叫做“betamax”的录像机。它的主要功能：通过定时器对某一指定频道的电视节目进行录制。此外，具备“暂停”功能：观众在录制时可以按下暂停键，进而选择录入的具体内容；以及“快进”功能：在播放录像带时加速播放不愿观看的内容。1984年美国联邦最高法院对该设备是否侵犯版权作出判决：用户使用“betamax”录像机在家庭中“移时观看”(time-shifting)电视节目，构成对版权作品的“合理使用”（属于侵犯版权的免责情形）,索尼公司出售具有“实质性非侵权用途”（即技术中立）的录像机并不构成间接侵权。[51]
技术中立原则，是指技术本身是中立的，无善恶之分，如果产品可能被广泛用于合法的、不受争议的非侵权用途，那么即使制造商和销售商知道其设备可能被用于侵权，也不能推定其故意帮助他人侵权并构成帮助侵权。[52]
（二）金山公司具有过错
1. 不符合技术中立原则
该原则的核心要素是：产品将被广泛用于合法的、不受争议的非侵权用途。确立该审查标准的原因在于，若允许一种存在侵权风险（具有相当之可能）的产品流通于市场，那么该产品的侵权结果极有可能被用户（消费者）放大（前文已作说明）。所以我们只能通过限制产品的研发或发布，从源头控制侵权的发生及扩大。而产品的侵权风险大小由其功能（或潜在用途）决定。例如，水果刀具拥有多种用途：可用于生活需要，也可用于伤害他人，不过前者为主要，且人身伤害性相对较低。因此制作、销售水果刀具不受严格限制。但是枪支则不然，属于典型的禁止流通物。
索尼案中，“betamax”录像机的主要功能是记录以及播放电视节目。用户使用该功能构成“合理使用”，属于侵犯版权的免责情形。虽然用户可以利用设备的“暂停”、“快进”功能以达到“屏蔽广告”的实际使用效果，但仅就设备本身而言，不能自动对电视节目内容进行识别，更不可能进行筛选。因此，“屏蔽广告”并非“betamax”录像机的功能之一。所以其符合“产品可能被广泛用于合法的、不受争议的非侵权用途”之要求。我们注意到，随着技术发展，索尼案中的VCR（磁带录像机）已经被DVR（数码录影机）取代。美国ReplayTV公司利用DVR技术研发出具有商业广告跳过功能的设备并销售（即由设备自动完成对广告内容的删减），由此引发纠纷，最终和解结案。[53]从ReplayTV公司最终同意放弃商业跳过功能来看，该案存在判定侵权的可能性。[54]
“优酷诉金山案”中，金山开发的浏览器软件，具有自动屏蔽广告的功能，且该功能仅有此用途。[55]当“屏蔽视频广告”成为产品的功能时，也就产生了侵害他主体利益的可能性。
2. 金山公司之动机
有学者指出，由于该浏览器供用户免费下载，金山公司并没有获取不当利益之动机，因此不具有侵害他人权益之目的。[56]确实如此吗？即便用户可以免费使用，开发者仍然能从以下途径获取利益：（1）从软件发布的网站获得广告收入、在用户浏览器上增加链接和让用户使用受赞助的搜索引擎等间接方式获利；[57]（2）以此为宣传亮点吸引更多用户使用自己产品。具体到本案，优酷网的用户量在同类网站中位居前列。鉴于用户显然更希望，其所观看的视频不附着任何广告，故使得相当比例的优酷用户选择使用金山开发的猎豹浏览器，从而增加其用户量。[58]庞大的用户数量，是互联网企业获取商业利益的保障，是相互间争夺的重要资源。所以金山公司有着明显的谋利动机。
3. 小结
软件的功能设计，是开发者意志的直接表现。优酷公司的经营模式，在国内外同业中普遍存在。金山公司同为互联网企业，应当知道该屏蔽功能有损优酷公司利益，此情况下，仍然开发并利用“屏蔽广告功能”作为产品卖点，为自己谋取利益，其主观过错明显。
部分学者主张：播放广告影响用户体验。[59]众所周知，播放广告并不被法律禁止，那么是否合理？是否造成了用户利益的损失？本文从三方面进行分析：
第一，广告属于作品，是消费信息的载体。广告本身是否新颖、有吸引力，是否提供有价值的消费信息，对于不同用户而言并不相同。对此，有学者指出：设计精良的网络广告能够增加消费者的潜在消费，使消费者在获取产品的各种信息更加方便、快捷，帮消费者主动了解感兴趣产品的质量、价格及厂商。从各大网络视频广告收入的迅猛增加来看，大部分网络广告还是被消费者认可和接受的。如果这部分广告被屏蔽，将会影响网络贸易的正常进行，也会给消费者带来损失。[60]
第二，“没有免费的午餐”。用户在选择观看视频时，与视频网站之间形成了“合同关系”[61]：付出一定等待时间以加载广告，用户便可以获取免费观看视频的机会。虽然，有部分学者认为：加载广告不是用户的义务，因为“免费视频加广告”的模式，属于网络服务提供者单方面的意思表示，并非与用户的合意或者是法律的直接规定。[62]但笔者认为，该商业模式长期存在，已被广大用户熟知。用户选择“广告模式”（而非“付费模式”）观看网络视频，即接受该服务模式的真实意思表示，因此，双方已经达成合意。
第三，屏蔽广告有损视频网站行业秩序。视频网站并非公益组织，且收取的广告费可以在相当程度上抵消网站购买视频的费用以及其他经营成本。如果视频网站无法使用“广告模式”，则在未来一段时间内，将很可能出现整个视频网站行业难以维系的局面。必然导致用户在互联网上获得视频内容机会的减少，从而客观上导致用户的利益受到损害。[63]
这里需要强调，上文所分析的“用户（消费者）利益”不能简单等同于“公共利益”。社会公共利益是整体的而不是局部的利益，在内容上是普遍的而不是特殊的利益。[64]消费者利益如果与安定、发展、进步等社会普遍价值相一致，则属于公共利益，如果不能上升到普遍价值层面，则不能纳入公共利益的范畴。通观司法判例，被我国法院所认可的“公益”主要是指网络安全利益，如杀毒软件、防火墙等安全软件阻止其他软件的行为被认为符合公共利益。用户享受不被广告打扰的上网体验则不能纳入公益的范畴。[65]实践中，屏蔽带有计算机病毒的广告可以划入保护公共利益的范畴，但是优酷视频广告中并不具备此因素。金山在诉讼中主张“广告过长属于恶意性质”也不能获得支持。[66]相反，损害整个视频网站行业之稳定，致使用户在互联网上观看视频机会的减少，则有侵犯社会公共利益之嫌疑。
综上，对于广大用户而言，广告内容并非毫无价值，“加载广告”也是免费观看视频之对价，更为重要的是，维护视频网站现有经营秩序有益于用户利益。
众所周知：普通的竞争行为，都是故意（间接故意）损害其他竞争者的行为，都属于“损人利己”，[67]但无需赔偿竞争者的纯粹经济损失。[68]核心原因：（1）防止责任漫无边际，导致加害人承担过重的责任，从而不利于人们的基本行为自由；[69]（2）利益衡量的视角下，在普通的市场竞争之下，其他竞争者的纯粹经济损失通常小于竞争行为所带来的社会收益，[70]比如提供了更为廉价或者高质量产品的厂家会使竞争对手亏损甚至倒闭，但是消费者因此而得利。[71]
因此，应当通过“比例原则”对竞争行为的正当性进行考量。比例原则最初是在行政法上产生的，[72]事实上，其在西方国家的法学理论中是一项重要的利益衡量标准：如果特定行为的相关成本小于其给社会整体带来的利益增长，则不符合比例原则。该原则在民法中也被借鉴。[73]对此，我国司法实践在解决“干扰行为”引发的互联网纠纷中，[74]产生了两个重要的标准：“非公益必要不干扰原则”，[75]即（1）干扰行为应具有保护社会公共利益之目的（2）干扰手段具有必要性（3）干扰结果具有合理性（4）干扰行为的必要性和合理性由行为人承担证明责任；“用户选择规则”（有学者对其进行了修正），[76]即在用户自由选择的情况下，非实质性侵权用途的工具可以修改他人互联网产品或服务，但以不给他人造成实质性损害为限。[77]可以说，上述标准是“比例原则”在处理相关纠纷中的具体化。
具体到本案，涉及的利益主体包括，金山公司、优酷公司、用户（消费者）。金山公司发布带有“屏蔽视频广告”功能的浏览器之行为，对优酷等网络视频服务公司的经营利益造成损害，且主观具有过错（前文已说明）。为了排除其“属于正当竞争”之抗辩，需要通过“比例原则”予以衡量。据财报显示，优酷2014全年净收入为人民币40亿元，其中广告收入为36亿元，占比90%；2015前三季度净收入46亿元，其中广告收入35.227亿元，占比76.58%。[78]就优酷而言，视频内广告是其最核心、规模化、主流化的营销模式，也是视频行业持续规模化发展的基础。[79]因此，屏蔽视频广告之行为将导致广告收入下降之风险（前文已说明），危及优酷公司经营安全，[80]已经构成实质性损害。更为严重的是，目前我国网络视频行业高度依赖于视频内广告（营销模式），屏蔽软件也将危及整个行业。现有行业秩序被打乱，视频网站难以发展之情形，将减少用户通过互联网浏览视频之机会，[81]带来的不便，有损用户之利益，甚至有损公共利益之可能。综合考虑各方利益，金山公司的行为不符合比例原则，具有不正当性。
