（一）通谋虚伪表示绝对无效

从发生原理上看，通谋虚伪表示应为绝对无效。通谋虚伪表示由一方需受领的意思表示和另一方的同意组成，无需受领的意思表示则无通谋之余地。该种需受领的意思表示系“虚假的意思表示”，本身欠缺受法律拘束的意思（表示意思）。通谋虚伪表示在双方当事人之间固然不会引起法律关系的变动，此种未发生的权利的得丧变更对于其他主体而言同样不发生。此外，在法律行为经由登记、公证等方式才能发生效力的情况下，通谋虚伪表示同样导致绝对无效的效果。

（二）形成可归责的法律外观

以第三人可能形成的善意信赖的客体为区分标准，不同交易样态之下的通谋虚伪表示可能涉及特定权利状态的外观以及责任财产增加的外观。

可归责性的判断取决于归责原则。归责原则可分为诱因归责、过错归责与风险归责。此时，无法先验地确定应采用何种归责原则，而需基于最终所欲建构的信赖责任形态，逆推其适切的归责原则，并进而说明可归责性的存在。对于通谋虚伪表示基础之上对善意第三人的积极信赖保护，首先可排除诱因归责，而过错归责与风险归责之间，又因过错归责原则会面临无法克服不确定性的法理障碍，所以，风险归责仍然是唯一可接受的方案。从维护交易安全的角度看，在通谋虚伪表示的情形中，基于风险归责的考量，双方当事人对于法律外观的创设具有可归责性。

（一）分则规范体系与对抗规则的可兼容性

1.通谋虚伪表示的对抗规则与善意取得制度的衔接

在《民法典》分则中，对善意进行积极信赖保护的制度主要体现为表见代理、善意取得、善意债务人的保护以及保理人对应收账款存在的善意保护。这些制度分别规定了不同的构成要件，因此会面临的问题是，一般性的对抗规则是否会与特别法中的保护要件制度相冲突，从而发生法律效果上轻重失衡的结果？其中，需讨论的是善意取得制度与应收账款存在的善意保护问题。

就与善意取得制度的关系而言，在我国《民法典》的物权取得模式下，对抗规则与善意取得制度真正的差别在于是否要求以合理的价格转让。如前所述，通谋虚伪表示在效力上为绝对无效，纵然表意人与相对人完成了通谋虚伪表示行为，并完成交付或者登记，从而使取得人从形式上形成了权利取得的外观，取得人将权利处分于善意第三人，其行为在性质上仍然属于无权处分，对于从无权利人处取得权利的善意第三人而言，其法律地位的最终确定仍将取决于《民法典》第311条。在此，若处分人系因与权利人的通谋虚伪表示而取得权利外观，则该权利外观仍将结合其他信赖基础事实，间接地服务于善意第三人权利取得的效果的发生，以实现对善意第三人的积极信赖保护。

2.虚构应收账款的法律效果制度作为对抗规则的特别法

通常，明知和因重大过失而不知均排除善意，但《民法典》第763条的规定（“但是保理人明知虚构的除外”）使得其与对抗规则之间存在形式上的矛盾，但该矛盾是可以化解的：一方面，对抗规则的保护与《民法典》第763条对保理人的保护不存在轻重失衡问题，前者对善意的认定遵从善意的一般法理，排除因重大过失而不知的情形；另一方面，后者系保理合同关系项下的特别规则，并不能当然地适用于其他取得虚假债权的交易形态之中。

（二）分则规范类推适用的不足与对抗规则的必要性

1.通谋虚假表示基础上善意第三人信赖的产生形态

在分则所业已涉及的具体样态及因虚假的取得行为而形成责任财产增加的外观这一情形之外，善意第三人潜在的需保护的法律地位主要形成于下述五类形态之中：第一类，基于对负担行为取得虚假债权的信赖；第二类，基于对权利内容的信赖；第三类，基于法律关系的变动或未变动的信赖；第四类，基于无权处分基础上他人虚假的追认或同意等行为而产生的基于法律行为所取得权利的信赖；第五类，善意第三人对团体法上的虚假行为的有效性或正确性所产生的需保护的信赖。

2.《民法典》第763条的类推适用及其界碑

对于第一类形态中的第二种子形态基于对构成负担行为的意思表示的有效性的信赖（不包括利益第三人契约的情形）及第二类形态，《民法典》第763条仍有类推适用之余地。但《民法典》第763条的但书仅将明知排除于善意之外，这一严格限定的但书并不能进行类推适用。

上述类推适用本质上将《民法典》第763条的适用对象扩展到所有通谋虚假的负担行为之上，但它能否类推适用于前述通谋虚假的单方行为、决议行为以及取得行为基础上善意第三人保护的情形，本质上所考察的则是《民法典》的体系下是否承认一般性的对抗规则问题。

（一）对抗规则的法理正当性

信赖保护是私法自治中自我负责要求的体现，以此补充了经由法律行为所实现的自我决定原则。当行为人以可归责的方式创设权利外观时，制定法原则上就有必要就该行为作出与从事了真实的法律行为相同或相似的评价。

居于总则地位的通谋虚伪表示基础上的对抗规则可有效避免对外观的过度保护，使得单纯有权利外观的形成及第三人对真实的权利关系的善意的存在仍不足以正当化对善意第三人的特别保护，毋宁需要在信赖保护这一一般法律思想的基础上评价地形成具体的规则。

（二）通谋虚伪表示基础上对抗规则的核心构成要件与法律效果

1.对抗规则中“第三人”的范围

信赖保护的目的在于维护交易安全，因此对抗规则中的“第三人”的行为应发生于法律行为性的交易往来之中，侵权行为等则不适用，通常情况下要求在权利外观与善意第三人的交易决定之间存在法律上应保护的因果关系。由此会产生两种应当排除的情形：第一种，善意第三人的潜在法律地位的形成与其交易决定无关；第二种，善意第三人的潜在法律地位在评价上不值得保护。

2.对抗规则中“善意”的限定

善意的客体系客观判断的范畴，它不仅包括权利的得丧变更及其特定内容，还包括特定主体作为债务人的身份。需讨论的是通谋虚伪表示中对第三人的善意，此种善意何以形成，以及是否满足非因重大过失而不知的条件。

一般的善意取得中，支付合理的对价系构成要件之一，而在通过虚假行为原始取得债权的情况下，会涉及许多无对价而取得权利的案型。在通过虚假行为原始取得债权及上述第四类无权处分的情况下，债务人及原权利的权利人的口头或书面表示足以支撑上述两种正当化基础，无需再借助合理对价来对善意的权利取得提供支撑。

3.积极信赖保护作为“不得对抗”的法律效果

通谋虚假表示所创设的外观无论是组成了物权善意取得制度的构成要件，还是组成了债权存续取得的构成要件，分则规范中针对外观保护的特别规定仍应首先适用或类推适用。对于特别规范及其类推适用所未能涉及的交易形态，若上述有关“善意第三人”的构成要件得以满足，则“不得对抗善意第三人”意味着善意第三人可以在其基于信赖而建立的法律行为中主张外观的有效性。

（三）法理上对抗规则的规范实现进路

现行《民法典》并未将信赖保护原则列为基本原则，同时《民法典》第146条第1款也并未包含对抗规则。据此，在现行立法状态下，行为人不得以通谋虚伪表示无效对抗善意第三人这一规则可在《民法典》第146条第1款的基础上，结合《民法典》第7条（诚信原则）进行目的性限缩，从而找到法律适用的规范基础。

我国《民法典》的立法者对于对抗规则持慎重态度，并决定将对抗规则的内容交由分则的具体情形去解决。但是，分则规范的适用及类推适用的适用范围是有限的，它并不能解决社会经济往来中所出现的形形色色的属于通谋虚伪表示的交易形态。据此，经由整体类推归溯信赖保护原则，在法理上承认、建构一般意义上的对抗规则，并结合《民法典》第7条通过对《民法典》第146条的目的性限缩，从而实现对善意信赖通谋虚伪表示基础上权利外观的善意第三人予以合理保护，是构建通谋虚伪表示制度的妥善进路。

（本文文字编辑李慧敏。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）

文献链接：《通谋虚伪表示基础上对抗规则的教义学展开》