在现有“内容—法效”类型论的论证路径中，预约的功能性面向主要体现为抽象的“信赖保护”理念，但是从“应然”角度、从法教义层面探讨预约制度的功能并明确预约范围似有不足。

（一）有名预约与无名预约

以法律是否作出明确规定为标准，预约分有名和无名两种。这一分类与不同立法例中预约制度的适用是否限于个别有名合同密切相关。不同形成背景下，比较法上有关预约制度有两种模式：一是在个别有名合同中规定预约制度，这种模式往往是为了弥补该类合同的特定制度缺陷；二是在债法或合同法总则中就预约作出一般规定，整体上反映了交易的复杂化。而随着预约制度的功能变迁以及预约适用范围的扩张，有名无名预约的区分逐渐式微。

（二）请求权预约与形成权预约

以预约产生的法律效力为标准，可以将预约分为请求权预约与形成权预约，前者为我国《民法典》第495条所采。比较法上，预约分为需要承诺订立的一般预约与约定预约完结权的预约，前者为请求权预约，又被称为“选择权合同”的后者为形成权预约，其法律属性尚有待厘清。

第一，选择权属于形成权，将选择权合同视为附延缓条件的合同，实际上是将一方行使选择权视为延缓条件、将合同直接视为本约。对于买卖等双务合同而言，双方既是债务人又是债权人，不能附纯粹随意延缓条件，不宜将从选择权合同归入附延缓条件的合同。

第二，预约究竟是否包括形成权预约，涉及合同的定义以及效力。我国将合同视为债因之一，合同效力主要围绕债权请求权而设计，但当事人亦可通过协议约定创设形成权，其或存在明确的法律依据，或者在交易实践中存在现实基础。然而，以创设债权请求权的合同为原型而建构的合同制度必然难以整体适用于此种协议。但司法实践中早已存在将选择权合同作为预约的做法。此外，将选择权合同作为形成权预约纳入预约范畴并建构不同于本约和请求权预约的法律制度，存在比较法上的先例。

（三）单方预约与双方预约

基于效力范围视角，以预约仅约束一方当事人还是约束双方当事人为标准，可将预约分为单方预约与双方预约。其中，单方预约不应被等同于形成权预约，请求权预约与形成权预约均有单方与双方之分。

（四）涉他预约与非涉他预约

基于效力范围视角，预约还可以范围涉他预约与非涉他预约。从我国司法解释和《民法典》第495条的规定来看，预约限于当事人之间约定将来缔约之义务。与第三人订立本约的预约通常是为第三人利益，不必禁止。而排除第三人缔约机会的预约是否应归入预约尚存争议。

我国预约的功能可以从两方面讨论：一是当事人期待通过预约制度实现何种交易目的，二是我国法律能够在多大范围内肯认当事人的期待。现有理论已回答第一个问题，本文将重点探讨第二个问题。

（一）改变合同成立或生效时点

1.使合同成立或生效时点后移。我国现行合同法为使合同成立或生效时点后移提供了诸多替代性制度，同时我国就基于法律行为的物权变动模式采债权形式主义，通过确立预约制度使买卖合同成立或生效时点后移不具有典型意义。而若以预约增加本约成立或有效要件的方式使合同成立时点后移，又难与附延缓条件或期限区分，为平衡当事人信赖不应强行后移。更具现实意义的是，将名为预约实为本约的合同作为本约对待，否定通过名义上的预约使本约成立或生效时点后移之功能。

2.使合同成立或失效时点前移。预约制度系通过规避法律关于合同成立要件或有效要件的强制性规定，并赋予预约类似于本约的拘束力来实现这一功能。具体分为四种典型情形：

第一，规避要式合同的特别成立要件。我国规范所规定的预约本就主要是“认购书、订购书、预定书”等书面文件，同时实际履行可以治愈要式合同的形式要件缺陷，因此对于缔约意愿高度确定、单纯以规避法定形式要件为目的的交易，我国现有制度已经提供相应路径，似没有采用预约方式之必要。

第二，规避要物合同的特别成立要件。历史地看，仅在法律滞后性无法应对交易实践发展时，才例外认可预约效力规避相关强制规定。鉴于我国要物合同种类较少，其中保管合同的要物性还可由当事人约定排除，预约规避要物合同特别成立要件在我国法治实践中没有运用空间。

第三，规避审批等缔约程序要件。以预约的名义来规避相应审批登记手续，典型表现为规避商品房预售许可。该规避只在法律或司法解释关于审批的规定缺乏正当性的特定情况下可行。关于缔约方式的程序规定典型地存在于建设工程合同和国有土地使用权出让合同中。法律规定必须采用“招拍挂”程序缔约的，往往基于切实保护国家利益等正当目的，当事人不得以预约的方式来规避。

第四，规避特定类型合同的一般成立要件。就内容的确定性或必要条款而言，若典型合同对此规定过于复杂，交易主体可能以预约来加以规避。例如，依《商品房销售管理办法》第16条的复杂要求认定必要条款，必然导致合同的成立时点被不当后移。因而司法机关以商品房买卖交易为原型创设预约制度，通过确认交易实践中存在的认购书等协议为预约并认可预约的违约责任，从而使本已被不当后移的合同成立时点迂回前移。

（二）明确或强化缔约人的法定义务

除非属于强制缔约，当事人在缔约阶段仅负依诚信缔约的方式性义务，不负必须缔约的结果性义务。

通过预约来改变此种法定义务有两种可能的方向，其中，减轻甚至排除法定的方式性义务已为现代法律禁止，因而只可能通过约定加重此种方式性义务甚至上升为结果性义务。虽然这在现有制度下还存在其他路径——“让对方向自己提出有拘束力的要约”，但采用单务预约方式可以规避要约被撤销的法律风险。

（三）确定缔约责任范围

对于预约违约责任与缔约过失责任的关系，应当对接缔约过失责任所确立的基本交易秩序来解释以补强法律为目的的预约违约责任，将该种预约违约责任和缔约过失责任分别定位为缔约阶段的约定责任与法定责任，进而允许两种责任竞合。

缔约过失责任的赔偿范围一般被认为系信赖利益损失，实践中对于该损失的具体认定认识不一，导致缔约过失责任的赔偿范围难以确定。为了解决这一问题，当事人在订立合同时可以预先约定一定金额的违约金或违约金的计算方法。预约中也可以约定“违约金”或“定金”，相当于提前就缔约过程中一方的损失作出约定。此类预约的违约损失范围总体上应相当于本约的缔约过失责任范围。实现以上功能关键在于与本约缔约过失责任制度相统筹。此类预约的违约责任应采过错责任原则。

（四）担保

日本法上的预约具有担保功能，但以代物清偿为原型的预约担保功能在我国已不具典型意义。

综上，可以将我国预约制度的功能概括为规避法律和补强法律两个方面，前者指特定合同类型中规避审批程序或成立要件从而使合同约束力提前；后者指明确或强化缔约人法定义务和缔约责任范围。

（一）预约的认定

1.预约与本约的区分。合同形式上的差异无法区分预约和本约，而这只能从本约内容确定性与受约束的意思两个方面着手，二者相互印证。具备本约确定性但仍然属于预约的典型例外是上述以规避法律为目的的预约以及部分选择权合同。不同功能类型的预约在具体判断上存在不同。

第一，以规避法律为目的的预约。此类预约所规避的具体规定本身需属不当，为了避免预约的规避功能被滥用，对此种预约的认定必须经由审判权的特别监督程序机制作出。以规避法律为目的的预约属于请求权预约。

第二，以补强法律为目的的预约。预约的内容确定性不是表现在已经包含本约的全部必要条款上，而是表现在包含缔结本约的程序性条款且该条款具有确定性。以补强法律为目的的预约的内容确定性主要可以分为三种情形：一是选择权合同，属于形成权预约；二是包含确定给付内容的框架性协议，兼具请求权与形成权双重效力；三是以订立本约的程序性内容为主且具有确定性的协议，为请求权预约。

2.预约与无拘束力协议的区别。相较于缔约阶段论、交易成熟度理论，二者的区分需要回到既有的合同成立要件制度上。无拘束力协议既不具备本约的必要条款和受本约约束的意思，也不具备预约的确定性和受约束的意思。前述预约与本约确定性相区分的三种典型情形，同样也是预约与无拘束力协议相区分的典型情形。

（二）预约的法律效力

1.请求权预约的法律效力。

2.形成权预约的法律效力。权利人行使形成权后本约即已成立。当事人有异议的，法院就形成权权属及行使审查确认后，得支持直接诉请履行本约。

3.兼具请求权与形成权双重效力的预约。就具有确定给付内容的程序性事项当事人得行使请求权，就是否订立本约享有形成权的当事人得行使形成权。

预约制度作为困扰我国立法与司法实践的难题之一，一直未能得到全面完善的规制。现有的“内容—法效”类型论已经不足以指导预约制度的准确适用，需进一步从“应然”和“历史”视角归纳梳理预约的多种类型，结合我国预约制度现状探讨预约制度的功能，以功能视角的类型化为基础规范明确预约的范围、认定以及法律效果。

（本文文字编辑胡玥。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）

文章链接：《功能视角下的预约类型论》