比例原则具有实体规范与方法规范的双重面向。实体规范是指具有法效力的法律规范本身，其直接调整生活事实；方法规范不直接调整生活事实，而是指导法律规范的适用。

（一）作为实体规范的比例原则

作为实体规范的比例原则，首先表现为成文的比例原则，即以比例原则为明文内容的法律规定，在公法领域与私法领域皆有体现。成文的比例原则又分为两类：一类在法律条文中明确表述“比例原则”一词，另一类明确依据比例原则作出相关规定。

在比较法上，比例原则多以一般法律原则的方式隐含地成为法秩序的基础。在我国，比例原则作为一项不成文的法律原则在行政法领域已得到广泛认可，且在私法领域也呈现此种趋势。但其在公法领域与私法领域的体现各有千秋。在公法中，比例原则主要是一项实体原则，被赋予限制公权力滥用、保护基本权利的使命。在私法中，比例原则虽被认为是统摄整个民法的法律原则，但并非是实体原则，而是作为方法规范的形式原则。比例原则不能成为民法基本原则，否则将使民法丧失意思自治的品格，其应当以方法规范的面貌在私法中获得普遍性。

（二）作为方法规范的比例原则

方法规范旨在规范法之发现的过程本身，其与实体规范主要在规范层次、规范功能以及自身与其他规范之间的关系上存在差异。作为方法规范，比例原则的运用需依凭权衡命令。权衡命令体现于立法者赋予法官决定空间的法律文本，包括明示和默示两类形式，且多以默示的形式内含于价值概念、概括条款及成文化的基本原则。通过权衡命令，立法者为法官提供了评价空间，要求法官开启权衡作业，从而形成得以适用于个案的大前提。权衡作业需以比例原则为方法规范，但此规范处于方法论层次，仅在思维方式上约束法官，尚不具有法律约束力。

（一）权衡概念界定

权衡存在广狭二义，狭义权衡即原则权衡，是指法律原则的典型适用方式，与规则涵摄相对。广义权衡则不限于此，泛指“一切在搜集、称重和最终评价性比较不同观点的基础上所作的法律决定”。 

由于法源结构的不同，德国式权衡与美国式权衡判然有别。前者具有方法性品格，不追求特定的个案结果，较少关注法院的体制地位。后者则具有政治性品格，追求特定的个案结果，更关注法院的体制地位。相较于美国式权衡，广义的德国式权衡更契合我国以制定法为核心的法源结构。

（二）从权衡到比例原则

从权衡与比例原则的关系来看，在观念上，可以大概划分出两个时期，即无比例原则的权衡时期与转向比例原则的权衡时期。比例原则之所以被视为理性的权衡方法，其实是公私法领域之理论和实践的共同成果。以下借助胡布曼、拉伦茨、阿列克西以及里姆的权衡理论，作进一步观察。胡布曼提出了与比例原则相似的利益权衡四原则。拉伦茨明确指出了比例原则作为权衡方法的面向，并进一步透过法益背后的价值，把比例原则的适用范围扩大到价值位阶相同或者不可通约的法益。阿列克西提出，由于原则理论与比例原则相互蕴含，因此，原则的适用必然触发比例原则的运用。与前述观点将权衡主要用于法之发现过程不同，私法学者里姆的权衡理论明确将权衡融合于整个法律适用的过程。借此，作为权衡方法的比例原则在整个法律适用过程中皆可适用。

（三）权衡与比例原则：问题提出者与问题解决者

由于价值权衡在私法领域较迟得到重视，以利益权衡为核心的利益法学未承认作为评价标准的价值，故无法发展出比例原则。唯在评价法学中比例原则于私法中的意义才得显现。评价法学使比例原则在方法上恰如其分地融入权衡。从二者关系的演进上看，权衡与比例原则在法律适用中分别扮演着问题提出者与问题解决者的角色。比例原则堪称横跨公私法领域的权衡方法，甚至是理性行为的指导框架。

（一）比例原则是否存在公法与私法之别？

因公法与私法中法律主体之间的关系不同，所以作为实体规范的比例原则所权衡的对象随之各异。但在方法之维，比例原则并无公私法之分。一方面，权衡思维天然地与私法相契合。实证法中的广义比例原则更早形成于私法，且比例原则和权衡方法亦根植于诞生在私法领域的利益法学和评价法学。另一方面，比例原则之所以能够被用于权衡基本权利之间以及公共利益与基本权利之间的冲突，根本原因在于其被视为理性的权衡方法。民法的基本功能是对各种利益进行权衡和调整。评价法学虽然区分了利益和价值，以价值作为评价利益的标准，但价值本身无法继续为价值之间的冲突提供权衡依据。作为权衡方法的比例原则正是一种价值之外的方法规范。这一意义上的比例原则虽不为法律明文规定，却对整个法秩序具有导向功能，能够引导法律决定的理性作出。

（二）成本收益分析还是比例原则？

有学者主张以成本收益分析取代比例原则。依照其观点，效率存在一阶效率与二阶效率两个层次。前者是指配置效益，即物的配置状态给人带来的福祉；而后者属于一种后设方法，旨在当法学解释方法发生冲突或目的解释自身发生冲突时，将一阶层次的效率、自由等价值均化约为福利，从而在权衡时以福利高低判断好处与坏处的大小，并选择净好处最大者。

但其观点有待商榷。一方面，成本收益分析无法取代比例原则。首先，法学上的合比例不同于数学上的精确比例概念。其次，若认为成本收益分析全面而比例原则片面，则属于对二者之间关系的误解，成本收益分析所依存的效率价值只是比例原则所欲权衡的诸多价值之一。另一方面，二阶效率作为后设方法，存在诸多局限。首先，效率只是民法所追求的诸多价值之一。既要作为运动员，参加与其他价值的相互权衡，又要变身福利，作为裁判员在不同价值之间作出判断，难谓合理。而比例原则更适于成为后设方法。其一，比例原则以形式原则的样貌呈现；其二，比例原则即为正义的体现。其次，二阶效率的正当性似乎需要借道比例原则。且即使认可将二阶效率作为后设方法，具体路径仍存在严重弊端。

（一）比例原则与基本原则

我国《民法典》明确规定了基本原则，这种立法技术为民法的内在价值体系建构提供了实证法基础，亦为比例原则的适用提供了绝佳平台。一方面，比例原则为解决实证化的民法基本原则之间的冲突提供了权衡方法。另一方面，比例原则使实现尚未实证化的私法价值成为可能。

（二）比例原则与概括条款

概括条款是具备构成要件和法律效果的法律规则，但其核心内容由价值概念构成，故非具体化无以适用。在构造大前提阶段，概括条款的权衡环节不同于基本原则的权衡环节。概括条款是规则，以全有或全无的方式得到适用；而基本原则以或多或少的方式得到适用。此外，在适用基本原则与概括条款时，法官也面临不同的负担和风险。

（三）比例原则与价值概念

比例原则可以运用于除了概括条款外其他包含价值概念的法律规则。在构造大前提阶段，对于构成要件中的价值概念，法官应充分结合规范目的及个案情形对概念进行价值填充，从而使案件事实得以涵摄。如果规则的法效果部分包含价值概念，亦需进行权衡，方能得出结论。换言之，一个规则只要包含价值概念，就需在权衡后方得适用。

（四）比例原则与法律解释及漏洞填补

比例原则也可运用于其他不包含价值概念的法律规则。在法律解释的过程中，存在某种程度的评价空间。由于各解释标准不存在固定次序，故在原则上于实践中应一并对各解释标准作出考量，而且在每一件具体案件中均需重新将它们相互对照，再作出权衡。比例原则一方面可以辅助法律规则的解释，另一方面，亦可用于法律漏洞填补。

有鉴于此，比例原则应成为《民法典》规范适用中的普遍方法。就私法而言，其密度大小受到《民法典》规范中权衡命令多少的影响。同时，其他法律规则的解释与漏洞填补过程中的合比例审查也进一步佐证了比例原则于私法中的普遍性。

比例原则具有双重面向。虽然作为实体规范的比例原则具有一定程度的领域特征，但比例原则本质上是权衡方法。其源于利益法学的利益冲突思想，又借助评价法学的发展而逐步完善，被誉为“法学成长迟到的成熟”。比例原则直面价值判断问题，不仅将法律适用过程中的主观因素予以呈现，更提供了一套理性的权衡方法，从而确保了司法权衡的稳定性与可预测性。因此，比例原则不仅没有公法与私法之别，更不能为成本收益分析所取代，而应当成为《民法典》规范适用的普遍方法。比例原则不仅能够使《民法典》规范得到更为科学的运用，而且可以推动民法的价值体系与逻辑体系的进一步构建和完善。

（本文文字编辑周含笑。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）

文献链接：《作为权衡方法的比例原则》