内容
（一）婚姻无效或被撤销是否具有溯及力
对于婚姻无效或者被撤销是否具有溯及力的问题，存在四种不同的立法例：一是不区分无效与可撤销，统一否定溯及力的模式；二是区分无效与可撤销，对于无效发生自始无效的有溯及力原则，而对于可撤销则采取无溯及力原则；三是不区分无效与可撤销，区分善意与恶意而定是否发生溯及力；四是不区分无效与撤销，一律采取自始无效的绝对溯及力原则，这也是我国的立法例。其中，统一否定溯及力模式比较合理。原因在于：其一，婚姻在形式上类似于一般法律行为中的连续性合同，而对于连续性合同，因为其没有恢复原状的可能性，因此不具有溯及力。其二，一概溯及既往的方式不符合子女以及善意相对人的利益，容易产生婚生子女变为非婚生子女、无效期间所得财产性质难以确定等问题。
（二）《民法典》第1054条的第2款的赔偿请求权基础
首先，《民法典》第1054条第2款“损害赔偿”的请求权基础不应当被认定为侵权责任。一方面，《民法典》第1051条及第1053条规定义务的不履行仅仅是“消极性”的不作为，此种不作为导致的直接结果是“婚姻关系成立”，但是婚姻关系的成立是双方在登记机关自愿同意的结果，符合“受害人同意”这一侵权行为的重要阻却事由。因此，第1051条及第1053条所涉及的不作为行为仅仅是导致了另一方在不真实的基础上作出同意结婚的意思表示，并未直接侵犯其人身权或财产权。另一方面，从体系解释看，如果《民法典》第1051条及第1053条构成侵权行为，直接适用侵权责任编即可，没有必要在第1054条处规定侵权责任。
其次，《民法典》第1054条第2款“损害赔偿”的请求权基础应当是缔约过失责任，但此种缔约过失责任包括“非财产损害”。第一，以“婚姻是契约”为概念前提，婚姻无效或者被撤销，当然应当适用合同无效或者被撤销的法律后果。但是婚姻这种契约的缔结过程不同于一般的合同，因为结婚之前的磋商过程只有“事实效力”而无“法律效力”，因此不能适用民法关于区分负担行为与处分行为的一般理论，这也是婚姻无效或者可撤销事由极为狭窄的原因。第二，第1054条第2款的“损害”应当被解释为“非财产损害”，从而不同于一般的缔约过失责任。原因在于，财产利益的损害完全可以通过《民法典》第1054条第1款关于财产的处理规则以及一般的缔约过失责任处理。同时，在违约损害赔偿已经包含精神损害赔偿的背景下，缔约过失责任重包含精神损害赔偿并不构成体系违反。第三，《民法典》第1054条第2款并不同于一般缔约过失责任的构成要件。只有无过错方才有权请求对方承担赔偿责任，不能适用过失相抵原则。最后，本条并不排除侵权责任的构成，但侵权责任并非婚姻无效或者被撤销的当然后果和处理方式。
（一）理论与实务对离婚损害赔偿的性质争议
学者对于《民法典》第1091条上损害赔偿请求权的性质看法不一，主要存在以下观点。第一，离婚损害赔偿就是违约责任。原因在于，损害赔偿责任是因违反“婚姻”这一身份契约而产生的，同时区分离婚损害赔偿与侵权损害赔偿是我国法长期的明文规定，也是多数国家共同的倾向。第二，离婚损害赔偿就是侵权责任。以重婚、与他人同居、遗弃为由请求离婚损害赔偿时，请求权基础为不履行其他义务的民事责任；以家庭暴力和虐待为由请求离婚损害赔偿时，请求权基础为侵权的民事责任。第三，离婚损害赔偿是特殊民事责任。原因在于：（1）离婚损害赔偿责任不是侵权责任，因为离婚损害赔偿责任的成立不要求无过错方的民事权益遭受侵害；（2）离婚损害赔偿责任不是违约责任，夫妻间忠实义务、同居义务等不能构成合同法意义上的“给付”，违反该义务不构成合同法意义上的不履行，该责任违反的是法定而非约定义务；（3）离婚损害赔偿的目的在于对无过错方因有责离婚所遭受的损害提供救济，本质上属于婚姻解除时清算关系内容的组成部分，是为了救济因离婚而产生不利益的保护政策，应当属于法律特别规定的责任。
司法实践对于此问题大致有如下做法：第一，将离婚损害赔偿制度作为婚姻法解决夫妻间侵权纠纷特别法律规范；第二，将侵权责任法的一般规定作为离婚损害赔偿制度的补充；第三，将离婚损害赔偿与夫妻间侵权责任区分对待，有时即便不成立离婚损害赔偿责任，也可以成立侵权损害赔偿责任。
（二）离婚损害赔偿请求权是一种特殊侵权责任的请求权
首先，就规范内容而言，离婚损害赔偿不是规范因第1091条的原因而直接导致“损害”的赔偿，而是规范因这些原因引起的离婚而导致的赔偿。最高人民法院的观点也是如此，因为《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第87、88、89条规定，离婚损害赔偿与离婚与否相绑定，如果没有提起离婚诉讼或者法院判决不准离婚，均不得适用第1091条。
其次，虽然在我国《民法典》上用违约责任解释离婚损害赔偿理论上行得通，但是将其解释为非违约责任更为恰当。一方面，婚姻家庭编应该有自己的救济措施，如果直接适用违约责任，直接参照适用合同编规则即可，没有必要重复规定；另一方面，根据《民法典》第1091条规定，最高人民法院的司法解释以及各级法院司法实践的普遍做法、立法机关相关专家对于条文的解释，将之解释为非违约责任似乎更合适。
最后，应当将离婚损害赔偿请求权解释为一种特殊侵权责任的请求权。《民法典》第1091条规定的构成需要行为、过错、损害、因果关系，很像侵权责任的构成要件，但是其不应被定性为一般侵权责任。第一，如果是一般侵权责任，可以直接适用侵权责任编的规范，没有必要在婚姻家庭编中规定。第二，其具有一般侵权责任不能具有的特征：（1）过错行为由立法专门规定，即重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待遗弃家庭成员及其其他重大过错；（2）只允许无过错方提出而不适用过失相抵原则。第三，只有离婚才能发生此种请求权，如果法院不判决离婚，则不发生这种请求权。
（三）《民法典》1091条的具体适用
第一，应当与《民法典》第1087条协调适用，分割共有财产也考虑到了对过错方的惩罚，在计算分割共有财产与离婚损害赔偿时，应当避免对于过错方的重复惩罚。第二，应当与《民法典》人格权编第995条与第1001条协调适用，在计算过错方赔偿数额时，尤其涉及精神损害赔偿时，不能重复计算。第三，应当与一般侵权责任区别对待。如果第1091条规定的行为以外的行为造成无过错方损害的，当然可以适用一般侵权责任的损害赔偿。第四，第1091条的损害赔偿既包括财产损害，也包括精神损害。第五，如果过错方构成不当得利，可以请求离婚后返还财产。
婚姻属于一种身份性契约，无论是成立还是解除、无效或被撤销，都应当比一般的契约具有更严格的限制，这就是婚姻无效、可撤销事由十分狭窄的原因。《民法典》第1054条应当被解释为一种独立的缔约过失责任，并包括精神损害在内。《民法典》第1091条不能因为其具备“过错+损害+因果关系”就简单地将其理解为侵权责任，其应当被解释为一种特别侵权责任，其过错的认定、提出请求的主体均具有特殊性。
（本文文字编辑王懋祺。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）
