（一）获益的确定

确定得利人的不当获利时，我国《民法典》采取的观点是，应就其所获的个别、具体的利益进行判断，只有在利益不存在的特殊情形下，才会考虑受益人的整体财产状况。在具体操作上，先确定返还客体，然后确定返还的具体内容。不当得利返还的客体是所受利益，以及基于该利益的“更有所得”。在所获得的具体利益原状存在时，不论得利人善意与否，返还的都是该利益本身。但如果所得利益不能原样返还，而只能返还其价额，因此关于价额的确定就成为重大复杂问题。

1.获益价额确定的时点

获益价额确定的准据时点是以原利益不能返还之时，也就是价额偿还义务成立时，而不是实际偿还时，也不是不当得利发生时。因此在所受利益依其性质不能返还的情形，其准据时点与不当得利请求权成立时相同；在因其他事由不能返还的情形，以其不能事由发生之时为准据时点。

2. 获益价额确定的依据

通常以准据时点的客观价格为准，依赖于市场。如果市场运行良好，就可以有确定客观的市场价格；反之，可能无法形成客观的市场价格。获益价额的确定将依赖于替代价格：所涉为财产的为该财产的修理或者重置的市场价格，所涉为服务的为替代服务或类似服务的市场价格。获益价额的确定至少存在客观市场价格的估算和可能达成协议时的价格估算两种估算方法。

３．间接获益问题

间接获益是因为受益人利用受损人的某种利益而获得的利益。远因获益属于间接获益的一种，指在受益方不当获益之后，又将其进行投资、使用进而获得的新利益，如侵夺他人财产出售所得财产的投资所得。就远因获益能否纳入返还范围，应当将远因获益纳入间接获益的一般规则当中，但因果关系的链条不能延续太长，否则无法支撑原告的返还请求权。

（二）损失的确定

损失也应当以客观的市价进行确定。若不涉诉，应当以实际返还时为准据时间；若涉诉，则应当以口头辩论终结时为确定其价额的准据时间。但当价格下降，或者先升后降时，单一准据时间的缺陷愈发凸显，甚至会出现侵权人不承担责任的结果，应当针对这些特殊情况予以适当矫正。

（一）高价处分受损人的财产权利

正常情形下第三人支付的价额应当等同于原财产的价格，但受益方将所获给付高价出售于第三人，而获得超过原给付价值的所得，就会发生获益大于损失的情形。第三人之所以愿意以较高的价格进行交易，原因比较多元，可能来自受益人高超的谈判能力，或者纯粹属于“意外之财”，比如因为第三人的急切需要，或者其不计成本的慷慨、误判等。

（二）受益人利用“受损人”的物而获得超额利益

可分为两种情形：其一是使用他人无利用计划之物；其二是使用他人有利用计划之物，但获得利益超出该物利用的正常收益。不当得利本身不关注获利过程是否正当，而是关注保有利益是否正当。如果违反保有利益归属关系，应成立不当得利，因其实质是对他人获利机会的剥夺，不需要受损人遭受实际损失。比较法上强调“受损人”的损失，仅是为了确定不当得利的请求权人，而非将他人遭受财产损害作为返还义务的成立要件。

（三）受益人对受损人的财产进行“加工改造”并获得高额利益

“加工改造”指利用自己的智慧和劳力对他人的财产进行一定的利用和处置，并通过特定的交易获得利益。以这种方式获得超额利益，构成非给付型不当得利。

（四）标的物的自然升值或拆迁补偿

股票、房屋等价格会随着市场行情而不断变化。股票价格上涨的，获益可能高于损失；基于土地增值以及土地征用、房屋拆迁等因素，房屋现值或拆迁补偿价格远远高于原房屋买卖价格。

（五）其他情形

上述列举并不可能穷尽，因此本情形属于兜底。这些获益可能与受益人的特殊技能或设备有关，如前述第二、第三种情形，也可能与之无关，如前述第四种情形，也可能兼具两者，如前述第一种情形。

传统观念认为不当得利的返还范围以受益人的获益为限，但在评定受益人应返还的利益额时，以受损和获益较少者为准。而比较法上，德国学说主张债务人应负返还所获全部利益。我国通说的不足在于，第一，不当得利返还的思维模式所聚焦的核心是行为人的获益，而不应过分关注损失问题，后者只有在非常特殊的情形下才成为一个重要的问题；第二，从观念上说，任何人不能因其不法行为而获利，也不应该获得无合法依据的利得，否则违反正义观念和一般法律价值；第三，其他相关制度无法有效实现对得利人额外不当获益的剥夺；第四，不符合《民法典》第985条第1款的文义规定。

（一）基本规则

根据利益的来源，基于受益人自己特殊的能力或设备而获得的利益，原则上应当归属于受益人。反之，如果是基于偶然的因素，与当事人任何一方无关，比如市场的原因、第三人的原因等，原则上应当在双方之间平均分配，在例外情形下可以根据行为人的过错程度适度调整。受益人为了取得利益而支出的成本，也应作为利益分配的依据。

1. 与自我负责的民法基本精神相一致

与认定侵权损害赔偿的数额相似，如果特定的结果可以归结于某个人的特定行为、特殊的能力或其设备，则也应当由该人承受，体现了民法的“意思自治”原则。

2. 与正义的理念高度匹配

正义是调整多项制度配置的考量因素，要求任何权益的取得均有所据。只有不当的获利方可被请求返还。在错误给付的场合，受损人的不当得利返还请求权，取决于自己是否应当承担错误的风险，而这也有赖于各方当事人可归责性的比较。在获益的价值确定方面，还涉及强迫得利等这类对“受益人”没有主观价值的情形，以及得利的变现问题。

3.与我国法院的基本态度相吻合

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第33条在关于合同不成立、无效或者被撤销后的财产返还问题上，体现了根据获益的来源确定利益归属的精神。考虑财产增值或者贬值与当事人之间的关联性，进而在当事人之间合理分配，是我国法院对待财产返还的基本态度。

（二）补充规则

在获利人的主观心理存在故意或者恶劣等不法行为时，基于对其的惩罚以及正义的要求，国外的裁判往往会剥夺其全部获益，而不考虑受益人自己的贡献程度，值得我国借鉴。法律不应当允许那些有意识的违法者绕过市场，以一种违反正义原则和经济原则的方式破坏经济秩序，摄取不当利益；剥夺其获益，可以制止违法行为，发挥与惩罚性赔偿类似的功能。另一方面，这也与朴素的正义观念相一致。

不当得利无法原状返还时，就必须计算其价额。获益价额是以原利益不能返还时的客观价格为准，而损失的计算则区分不同情形有不同的准据时点。在受益人高价处分、利用、加工受损人财物、标的物自然升值等可能的情形下，获益会大于损失。如果以后者为限进行返还，会过于强化损失的价值，与正义观念和一般法律价值不符，也无法借助于其他制度实现对不当获利的剥夺。因此应当根据获益与双方当事人之间的关联，特别是考虑该利益的来源、行为人的主观恶意等因素，将获益在当事人之间合理分配。期待通过最高人民法院发布司法解释或指导性案例，或者有权机关发布专门解释等方式，将上述规则固定化、成文化，进而成为我国不当得利返还制度的正式规则。

（本文文字编辑魏靖。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）

文献链接：《〈民法典〉不当得利制度的返还规则续造》