本期无民商法学相关文章。

1. 民法典整体贯彻绿色理念模式研究

【摘要】各国民法典整体贯彻绿色理念的模式有三种：一是1993年版《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》创立的大生态法模式，它以对象条款贯彻绿色理念，把民法典的相关内容看作广义生态法的一部分；二是2014年《阿根廷国家民商法典》所创的权利行使方式模式，其第14条把有害环境的权利行使看作是对包括环境权在内的集体关联权的侵害；三是我国《民法总则》所创之民法基本原则模式，它将节约资源、保护生态环境两项要求作为民事活动的基本原则。三者互可借鉴。我国模式具有把节约资源作为绿色原则的一翼、对义务履行也课加绿色负担、细节规定丰富且分布均衡等优点。可进一步借鉴大生态法模式来处理《民法典》《民事诉讼法》与未来的《环境法典》的关系；并在环境侵权案件中借鉴适用权利行使方式模式下的弥散利益概念以及对此等利益的集团诉讼等保障手段，以为我国找到落实绿色原则的更有效诉讼工具。

【关键词】绿色原则；斯德哥尔摩宣言；大生态法模式；节约资源；弥散利益； 集体关联权

本文选编自《中国法学》2023年第2期，作者徐国栋，厦门大学法学院教授。

2. 数字时代隐私权的社会理论重构

【摘要】现代隐私法立足于个人主义、个人与社会二分以及个人信息概念的三大理论预设，汇聚为控制隐私与访问隐私两种核心范式，形塑了个人本位的隐私传统。数字时代背景下，伴随行动者、沟通模式和信息类型的变化，以及平台化、规模化等宏观结构转型，隐私的个人本位传统面临困境。从社会结构、社会功能、价值基础和法律概念四个方面考察，个人本位的隐私保护需进一步结合社会本位保护。立足中国国情，应积极探索个人本位保护与社会本位保护的融合，综合不同法律技术和监管工具，通过兼容并包、相互涵纳、内在制衡、协调统合的制度构建，最终形成商业市场、组织监管、风险治理、语境场景、网络制度、公共商谈模式在内的系统化隐私法律保护生态。

【关键词】隐私权；个人信息保护；数字时代；社会理论；社会本位

本文选编自《中国法学》2023年第2期，作者余成峰，北京航空航天大学法学院、人文与社会科学高等研究院副教授。

3. 生前赠与在继承中的效力问题研究

【摘要】生前赠与在继承中的效力问题需要体系化及教义学解释。赠与人在交付标的物之前死亡，其继承人应当享有任意撤销权，但其任意撤销权在附有负担的赠与、为履行自然债务而为的赠与等情形下应当受到限制。死因赠与应适用遗赠之单方行为的规则。在以赠与为目的的第三人利益合同中，约定人（赠与人）行使合同解除权的，应视为在行使其对于赠与合同的任意撤销权。当受赠人不知第三人利益合同之赠与的存在时，从我国民法关于赠与之合同定性出发，赠与人与受赠人之间并未成立赠与合同，如此，尽管我国采取“第三人直接取得利益”的立法模式，但仍然存在“没有合法根据”的不当得利之返还问题。

【关键词】生前赠与；继承；死因赠与；任意撤销权；遗赠

本文选编自《中国法学》2023年第2期，作者李永军，中国政法大学民商经济法学院教授。

4. 民事救济规范竞争关系的协调

【摘要】所谓“责任竞合”/“请求权竞合”议题的本质是民事救济规范竞争关系的协调问题，而非权利构造问题。由此以受害人请求权为中心视角的理论构造会陷入困境，应予检讨。而解决之道当从问题本源出发，由法律职业共同体成员各司其职、深度合作。就司法者而言，应按法定顺序适用具有竞争关系之规范；若无明确顺序规定，则应依法政策及规范意旨，通过目的解释与体系解释等方法确立规范之间的通用顺序。就立法者而言，规范竞争系难以避免之立法现象，除了排序，还可通过并轨甚至转向结果进路等方式消减竞争冲突。“法条竞合说”系在抽象层面上依据规范目的与功能协调规范竞争关系，对接法律规范竞争冲突问题的本源，具有合理性、可行性及普适性，应值重视并被充分运用到立法论与解释论之中。于典型之债法领域，已采用结果进路的统一责任规范最优先适用，合同规范优先适用于侵权责任规范，不当得利规范处于最后之备位。

【关键词】法条竞合说；请求权竞合；请求权；民事责任；法律职业共同体

本文选编自《中国法学》2023年第2期，作者李世刚，复旦大学法学院教授。

1. 轻微违约下限制约定解除权之质疑

【摘要】《全国法院民商事审判工作会议纪要》第47条确立了轻微违约下限制约定解除权发生的规则。司法实践在适用该规则时主要考量“是否补正履行”“义务违反程度”“因合同关系产生的既有投入”等因素。尽管该规则在司法实践中得到全面认可，比较法上亦不乏采纳类似立场者，但其正当性值得怀疑。以实质意义上的当事人真意不能证成该规则的合理性，至多只能作为概括约定与具体约定的区分依据；由于所涉利益状况的不同，违约金酌减等司法干预规则不足以从体系评价一致性上说明该规则具有合理性；诚实信用原则虽然构成对解除权行使的限制，但不能证成轻微违约下应当一般性地限制约定解除权发生，当事人利益可能失衡的问题可以交由解除制度内外的一系列规则处理。该规则可能排斥当事人关于解除事项的特别安排并损害当事人对于法律关系确定性的信赖，因而会架空约定解除权的主要功能，《民法典》第562条未承认类似规则的做法应予肯定。

【关键词】轻微违约；约定解除权；合同解释；诚实信用原则；利益平衡

本文选编自《法学》2023年第4期，作者刘凝，北京大学法学院博士研究生。

2. 金融机构适当性义务纠纷中的过失相抵法理

【摘要】当金融机构违反适当性义务时，应当承认过失相抵规则的适用空间，从而实现买者当心和卖者尽责两项原则之间的平衡。既有的司法实践揭示了当事人在分担损失时应考虑的要素，虽具有一定的合理性，但也存在相当的恣意空间。过错、原因力、风险三项要素的综合权衡方案的可操作性存疑，应转向过错要素的单一权衡方案。具言之，应区分投资者类型、认知能力和判断能力的大小以及金融机构类型，对双方的过错程度进行判断。在此基础之上，区分投资者与金融机构均为故意或重大过失、金融机构为故意或重大过失而投资者为一般过失、金融机构为一般过失而投资者为故意或重大过失、投资者与金融机构均为一般过失四种情形，确定更为精确的损失分担方案。

【关键词】适当性义务；过失相抵；过错；损失分担

本文选编自《法学》2023年第4期，作者尚连杰，南京大学法学院副教授。

3. 问责原则与安全原则下的个人信息泄露侵权认定

【摘要】当发生个人信息泄露时，个人信息主体多因泄露源头不清而难以有效证明侵权责任的成立。对此司法机关或利用表见证据规则，或利用因果关系倒置，平衡两造在诉讼中的力量关系，但也存在合法性欠缺、混淆行为与损害等问题。破题之策在于借助《个人信息保护法》第9条规定的问责原则与安全原则，柔化《民法典》一般侵权规范的适用。根据问责原则，个人信息处理者应自证个人信息处理行为的合规性，证明已经履行必要的作为义务。与之配合，安全原则要求个人信息处理者承担特殊的安全管理义务，义务内容包括但不限于《个人信息保护法》第51条的相关规定。就因果关系证明而言，问责原则要求个人信息处理者对民事损害负责，当存在不法个人信息处理行为时，可以依据法规目的说判定因果关系的成立；鉴于个人信息处理者承担特殊的安全管理义务，即便个人信息是从第三人处泄露或存在第三人故意介入的因素，因果关系也并非当然中断。

【关键词】个人信息泄露；问责原则；安全原则；安全管理义务；因果关系

本文选编自《法学》2023年第4期，作者林洹民，浙江大学光华法学院副教授。

1. 实体与程序双重视角下优先购买权在强制拍卖中的适用

【摘要】实体法上存在按份共有人优先购买权、承租人优先购买权、有限责任公司股东优先购买权、合伙人优先购买权等。同种类优先购买权竞存时，其法律地位平等，处于同一顺位；不同种类优先购买权竞存时，其法律地位不平等，处于不同顺位。《民法典》第726条规定了按份共有人优先购买权与承租人优先购买权，这两种优先购买权处于不同的顺位，前者优于后者。优先购买权是实体法上的法定权利，强制执行法应当根据实体法规定确定优先购买权的行使规则。在强制拍卖中，对于按份共有人的个人债务，只能执行按份共有人的共有份额；对于共同共有人的个人债务，只能执行经分割后的被执行人分得的份额。对于顺位不同的优先购买权，权利人应按实体法上规定的权利顺位行使权利；对于顺位相同的优先购买权，权利人应采取跟价法，按比例购买法行使。

【关键词】优先购买权；权利顺位；强制拍卖；强制执行法；跟价法

本文选编自《政法论坛》2023年第3期，作者房绍坤，吉林大学法学院教授。

1. 民法典中参照适用条款的方法论意义

【摘要】参照适用又被称为授权式类推适用、法定类推适用等,是指法律明定将关于某种事项所作的规定,适用于最相类似的其他事项。《民法典》中明确规定了大量参照适用条款,给我们在用法学方法论找法、用法问题上提出了新的研究对象和新的命题,有助于丰富和完善“寻找法律”环节的方法论。参照适用、类推适用、拟制、直接适用、补充适用属于不同的法律思考方法和法律适用方法。参照适用的核心难题是规范参照适用司法技术,防止法官恣意,增强法律安定性。参照适用较之类推适用具有更高的确定性。参照适用可以引导我们探索立法者在实定法中的未尽之言。参照适用是释放民法典体系效益、避免重复规定的立法技术。参照适用立法技术有助于避免重复规定,实现立法简约;对法律条文适用范围的妥当安排有助于避免不必要的参照适用。参照适用有意识地弥补《民法典》的漏洞,是具有“造法”功能的司法技术,但参照适用也不是对法律漏洞的终结。经由参照适用技术可以“创造”法律,推动法律发展,实现民法典的再体系化和与时俱进。

【关键词】民法典；参照适用；立法技术；司法技术；类推适用

本文选编自《现代法学》2023年第2期，作者王雷，中国政法大学民商经济法学院副教授。

2. 数字服务合同单方变更权之规制

【摘要】数字服务提供者常态化更新用户协议和应用程序。司法实践也认可其享有一般的、开放性的单方合同变更权，由此引发单方变更权与契约严守原则之间的冲突。并非任何改变均属于合同变更，不改变给付关系的日常更新不属于合同变更，不应过度夸大单方变更权的必要性。《电子商务法》《个人信息保护法》等法律并未确立数字服务提供者的单方合同变更权，唯有预先约定的单方变更权，才为法秩序所认可。在司法适用上，应通过格式条款规则规制约定的单方变更权条款，数字服务提供者应具体指出变更的情形、内容与影响，征得相对人的单独同意，并且自证变更权条款的合理性。数字服务提供者依约单方变更合同的，相对人也享有一定条件下解除合同的权利，且在合同解除后可以请求删除收集的个人信息，即使个人信息为服务的对价。

【关键词】数字服务合同；单方变更权；契约严守；合同解除；个人信息保护

本文选编自《现代法学》2023年第2期，作者林洹民，浙江大学光华法学院副教授。

3.合规机制对公司治理的挑战及公司法回应

【摘要】合规是公司治理的外生产物，对传统公司治理产生了结构性影响。公司内部的组织权力、董事义务的问责过程，以及股东至上的公司目的，都在合规机制嵌入公司治理的过程中发生了不同程度的改变。但合规不是目的，只是优化治理结构的方式与过程，其精髓在于通过规范转化、分工监督与信息互通的运行机制，塑造守法向善的公司文化。公司法既要促进公司治理的合规化转型，也要防止立法和执法对公司治理的硬性干预。让合规组织权力回归董事会，并夯实董事监督义务，既是对公司采纳合规机制的内部驱动，也保留了合规灵活自律的制度优势。在公司治理接纳合规的同时，还应在董事问责机制中体现组织分工、拓宽商业判断规则的审查范围，推进公司社会责任范式向ESG（环境社会和公司法理）转型。

【关键词】合规激励；公司治理；监督型董事会；合规文化；ESG

本文选编自《现代法学》2023年第2期，作者杨淦，东华大学人文学院讲师。

1. 所有权保留担保权构成下保留卖主的合同解除权

【摘要】我国《民法典》下的所有权保留应采用担保权构成说。在所有权保留的担保权构成下，亦应肯定保留卖主可以基于买卖合同解除的一般规则享有合同解除权。保留卖主合同解除权的要件按照买卖是否为分期付款而不同。在保留卖主解除合同后，对于其所保留之担保权的命运，应区分所有权保留在先登记、未登记或较晚登记、虽较晚登记但构成购置款担保超级优先权三种情形分别讨论。若所有权保留登记在先，保留卖主基于其在先登记的担保权可对抗保留买主转卖标的物情形的后续买受人、保留买主为其他债权人设定担保情形的担保权人、保留买主的强制执行债权人和破产债权人。

【关键词】所有权保留；担保权构成；合同解除；分期付款买卖

本文选编自《政治与法律》2023年第4期，作者纪海龙，北京大学法学院副教授。

2. 违反保护性规范之过失探究

【摘要】在侵权法领域，违反保护性规范与过失之关联存在于行为标准与过失之间。就过失客观化趋势而言，无论是过失衡量标准的客观化，还是安全保障义务，都无法对此做出合理解释。基于对“表见证明”、“过失推定”及“过失证据”等规则的考察，可以发现该关联可被定性为“证明责任”。《中华人民共和国民法典》颁行后，合理界定保护性规范违反与过失之关系，有助于在权益保护与行为自由间实现均衡。对于普遍化的过失推定，应采取谨慎态度。

【关键词】违反保护性规范；行为标准；过失客观化；证明责任

本文选编自《政治与法律》2023年第4期，作者孙大伟，上海社会科学院法学研究所副研究员。

3. 双务合同瑕疵后得利返还制度的体系整合与教义学结构

【摘要】《中华人民共和国民法典》第986条所规定的善意得利人得利返还是规范得利返还的一般规范，不宜直接作为双务合同瑕疵后得利返还的规范基础。双务合同瑕疵后得利返还的规范基础应为《中华人民共和国民法典》第157条第1句以及第566条第1款，前者规范合同缔约阶段的瑕疵，后者规范合同履行阶段的瑕疵，基于功能一致性考虑，二者在返还效果上应作等同处理。原物返还时，受领一方的返还包含原物、孳息以及用益；给付一方的返还包含价金以及利息、受领一方为标的物支出的必要费用以及有益费用，双方可以主张同时履行抗辩。返还不能的类型可以区分为自始返还不能以及嗣后返还不能，价额返还的范围以受领一方的对待给付为界限，计算标准原则上以交易时约定的价款为基础。免价额返还义务的情形包含三种，即给付一方违反合同义务导致合同瑕疵、可归责于给付一方的行为导致原物返还不能、受领的标的物在给付一方仍会发生毁损灭失。

【关键词】合同瑕疵；不当得利；原物返还；价额返还；风险回跳

本文选编自《政治与法律》2023年第4期，作者刘亚东，首都经济贸易大学法学院讲师。

1. 一方保证何以形成夫妻共同债务？——基于“共同利益”的分析与展开

【摘要】将一方对外保证之债认定为夫妻共同债务的核心理论障碍，在于保证合同的单务、无偿性。然而，夫妻一方完全可能因提供保证而在保证合同之外取得具有民法意义的利益。对待判断夫妻共同债务的“共同利益”标准，不同立场仅在证明责任的分配上存在分歧，均未在实质正当性层面否认以“共同利益”作为夫妻共同债务的成立基础。将夫妻一方对外保证的不同情形进行类型化可以发现，在基于有偿委托提供保证、为自身或配偶的赡养或抚养对象负债提供保证，以及为投资经营的法人或非法人组织负债提供保证的场合，保证人所取得的利益可在其与配偶之间形成“共同利益”，并分别落入“家庭日常生活需要”或“共同生活”“共同生产经营”的范畴，进而可适用《民法典》第1060条、第1064条将这类一方保证之债认定为夫妻共同债务。

【关键词】夫妻共同债务；共同利益；一方保证；利益相关方

本文选编自《法学论坛》2023年第3期，作者蔡蔚然，中国人民大学法学院博士研究生。

（本文文字编辑潘婕宁。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）