生态环境损害赔偿法律制度采取公私法合作的治理结构，在磋商制度与司法程序的衔接上也体现这种特征。《改革方案》和《管理规定》没有直接赋予磋商协议强制执行力，也没有把诉讼方式获取执行名义作为索赔的唯一路径，而是嫁接了民事诉讼法上的司法确认程序，作为对磋商协议进行司法审查及赋予其强制执行力的制度方案。这种方案内含浓厚的实践理性。借助司法机关中立裁判者角色和司法程序的正当化机能，可以消弭社会对政府主导的磋商活动的不信任，提高磋商协议的可接受性。司法确认裁定赋予磋商协议强制执行力，还可以排除修复方案实现的后顾之忧。

　　对生态环境损害赔偿制度运行情况的实证观察发现，磋商协议司法确认制度未能发挥足够的制度效能。具体表现为以下几个方面。第一，司法确认制度利用不足，中国裁判文书网上仅载有83份磋商协议司法确认裁定书。第二，司法审查难，法院留有顾虑。生态损害赔偿案件的审理存在复杂技术事项，而司法确认程序形式审理方式难以甄别磋商协议可能存在的不合理成分。同时，磋商会一般受到公安机关、检察院介入，一些赔偿义务人是当地纳税主力。第三，磋商程序缺陷加剧了司法审查难。在正当程序上，磋商制度有两处不足：一是第三方参与机制刚性不足，社会力量的参与不够；二是缺少磋商会议的议事规则，赔偿义务人参与权保障不足。第四，司法确认程序存在理论误区与运行困境。司法确认程序是非讼程序，但法院对民事调解合同的合法性加以确认时，存在对立双方当事人，且可能发生争议，法院需要作实体判断。非讼程序法理无法对司法确认制度进行一以贯之地解释。

　　决定磋商协议司法确认制度逻辑的核心要素有二：一是磋商协议的法律属性，二是司法确认程序的法律属性。

　　（一）磋商协议的法律属性

　　磋商协议既不是民事调解协议，也不同于一般民事和解契约，而是一种兼具公法与私法双重法律属性的和解协议。第一，磋商协议不是调解协议。调解协议是纠纷当事人在中立第三方调解、斡旋下，就解决纠纷达成的合意。而磋商程序基本上依靠索赔权利人主导推动，由人民调解委员会之类的群众性组织主导可操作性不强，经磋商只能达成和解协议。第二，磋商协议不同于民事和解契约。民事和解契约以解决民事权利义务纠纷为目的，重视当事人意思自治，协议双方为平等民事主体。磋商的最终目的在于实现修复生态环境的治理目标，因协议标的涉及公共利益而限制各方意思自治，协议方之间权利义务也不对等。此外，两种合同的法律效力不尽相同。和解合同发生纯实体法上的效力，一般没有强制执行力。而磋商协议具有公法性质。

　　磋商协议有公私法双重属性，体现在以下方面。首先，生态环境损害赔偿索赔权具有“公法性质，私法操作”的双重法律属性：其行政权属性要求赔偿权利人主动履行职责，其民事权利属性要求索赔权利人在磋商过程中保持平等对话姿态。其次，磋商行为要同时受公法、私法双重约束。磋商过程包括两个阶段：一个阶段是作出行政决定，属于公法性质；第二个阶段是与赔偿义务人平等协商达成和解协议，属于私法行为。再次，磋商协议权利义务关系包含“行政机关—行政相对人”与“赔偿权利人—赔偿义务人”复合法律关系。最后，磋商协议的标的即生态环境损害赔偿责任是具有“私法外形，公法本质”双重属性的责任。

　　（二）司法确认程序的法律属性

　　司法确认程序不是非讼程序，而是略式诉讼程序。略式程序是指省略了实质审理环节，法院主要审查申请材料即作出裁判的一种简式诉讼程序。该种程序的目的不在于解决民事纠纷，而在于快速形成执行名义。磋商协议司法审查中，由于法院不对主诉案件法律关系争议进行实质审理和判断，仅对申请人确认和实现权利的请求进行形式审查，故而难以对当事人磋商协议内容的合理性或科学性等进行实质评判。同时，略式程序采用简式程序保障标准，程序进展快、成本低。赔偿权利人申请司法确认磋商协议的目的不在于解决纠纷，而在于为高效实现生态修复目标提供强制执行保证，司法确认的制度目标与运行方式与之高度契合。

　　（三）司法审查的原则

　　磋商协议的公私法双重性质，令以它为标的的司法确认具有特殊性，即法院对磋商协议进行司法审查时，不仅要遵循自愿原则、合法原则，还要遵循两项特殊原则。一是实质尊重原则。该原则要求法院应当实质尊重当事人达成磋商协议的目的，以最大限度发挥磋商机制作用为目标进行司法审查。二是公共利益最大化原则。磋商协议司法审查直接以生态环境公共利益为对象，以实现公共利益最大化为标准进行判断。

　　（四）以磋商程序正当性为司法审查重点

　　司法确认程序无需对本案争议问题作出实质判断，因此司法审查的重点应当放在程序问题上。对磋商程序的司法审查主要采用客观标准，即以磋商程序是否符合法律规定作为判断程序是否合法的标尺。具体来说，法院应主要考量。第一，磋商准备程序的充分性。索赔权利人作为主导磋商程序、主动提出修复方案的一方，承担较重的准备程序论证义务。第二，磋商过程的真实性与有效性。法院应着重调查赔偿义务人有没有提出不同意见，索赔权利人是否对此进行了充分回应，磋商协议是否建立在双方充分对话所达成的共识之上。第三，社会参与的实质性。强调司法审查的客观标准并非排斥任何实质标准。法院要对磋商协议是否符合公共利益最大化原则进行评估。

　　（一）当事人

　　检察院是否可以充当磋商权利人并申请司法确认，存在争议。检察机关充当索赔权利人显然超出了《改革方案》确定的索赔权利人的范围，并且与其法律监督者的角色存在冲突。检察院不宜直接行使磋商权，而应及时通知相关政府部门并督促赔偿权利人启动磋商程序或提起损害赔偿诉讼。此外，磋商协议司法确认程序可能会出现无独立请求权第三人，有必要保证第三人以当事人身份参加司法确认程序。

　　（二）管辖法院与审判组织形式

　　管辖上，可以参考索赔权利人的行政级别设置级别管辖，原则上由索赔权利人所在地同级人民法院管辖。另外，磋商协议内容具有专业性强的特点，应鼓励各地法院根据本地生态环境特点，设立专门审判法庭，实施集中管辖。审判组织上，民事诉讼法没有规定调解协议司法确认的审判组织形式，实践中多用独任制形式。然而，磋商协议标的是对受损生态环境修复的公共利益问题，且对协议内容的合法性判断可能出现不同意见，原则上应当适用合议制。此外，磋商机制对社会参与有特殊要求，有必要吸纳人民陪审员参加合议庭。

　　（三）审理方式

　　依据略式程序原理，法院对磋商协议的司法审查方法主要是以书面审查为主的形式审查，辅之以简式言词辩论方式。因此对申请资料（尤其是证据材料）要求较高，要求当事人提供表面证据，证明磋商行为符合正当法律程序要求，磋商协议是当事人真实意思表示，没有违反强制性、禁止性法律规定的情形。如果当事人一方就法院管辖权、协议内容合法性等程序上或实体上的问题提出抗辩时，法院应当如何审查？一些意见主张法院应实质审查，但这样处理超出了司法确认程序可以处理的事项范围，还导致司法审查的程序不具有正当性。按照略式程序法理，当事人的抗辩构成实质争议的，表明当事人对民事权利义务没有真正达成合意，法院不能简单地适用“调解协议效力等同于民事合同”原则对争议作出判决。

　　（四）程序保障与程序转换机制

　　按照略式程序简式程序保障要求，法院审理磋商协议司法确认案件，虽然不必进行严格的开庭审理、言词辩论，但不能突破最低限度程序保障标准，要保障当事人的基本程序权利——法定听审权，包括受合法通知权和陈述辩论权，尤其要保障赔偿义务人程序异议权和实体抗辩权。当事人对部分协议有争议的，法院可以确认无争议部分，有争议部分留待当事人诉讼解决，除非协议内容及其执行具有不可分的整体性。

　　应当设置司法确认与诉讼程序的衔接与转化机制。法院经审查认为磋商协议存在违反法律强制性规定的情形，应当不予确认协议效力，裁定驳回申请。为最大限度发挥磋商机制的作用，如果满足磋商条件，且双方当事人同意重新磋商的，法院可以建议当事人重新磋商。基于司法确认程序与诉讼程序相通性原理，法院也可以在索赔权利人同意的前提下，将司法确认程序转为诉讼程序。

　　（五）裁定效力与救济机制

　　作为略式程序的一种，司法确认不处理实体权利义务关系争议问题，磋商协议司法确认裁定不具有既判力。司法确认裁定所具有的效力包含两个方面，一是形式确定力，二是执行力。在事后救济机制上，与简式程序保障相对应，磋商协议司法确认程序适用简式救济途径，即“异议—撤销”程序。此外，因司法确认裁定对磋商协议权利义务关系争议并无既判力，当事人也有权以磋商协议无效为由另案提起诉讼。

　　生态环境损害赔偿磋商协议司法确认利用率不高的症结在于司法审查难——形式审查方式难以防范强制磋商、虚假磋商的发生。提高磋商协议合法性与可接受性的关键在于按照法律正当程序要求完善磋商程序。把社会参与磋商过程作为强制性要求，为磋商会议制定议事规则，保障当事人充分参与、有效对话。经磋商达成协议的应签署《生态环境损害赔偿协议》，协议书中不仅要载明实体内容，还应当载明磋商程序。法院审查生态环境损害赔偿协议，应当遵循实质尊重和公共利益最大化原则，审查重点放在磋商程序与协议内容两个方面的合法性上。应当设置程序转换机制，即法院经审理发现当事人对磋商协议主体内容存在实质争议的，经索赔权利人同意，可以转为诉讼程序；认为具备磋商条件的，可以建议当事人继续磋商。

　　（本文文字编辑王常阳。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）

　　文献来源：《论生态环境损害赔偿磋商协议的司法确认》