内容
（一）审查义务与注意义务的割裂进程
从最高人民法院2002年颁布的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条来看，出版者的合理注意义务实质上就是审查义务。在线下环境，法院将版权审查义务作为合理注意义务的一个层级对待。而网络版权侵权问题兴起后，我国在《信息网络传播权保护条例》(下称《网络条例》)中引入“避风港”条款对其予以规制。参考他国立法，国内学者普遍认为虽然网络服务提供者无需承担版权审查义务，但应当给其施加一定的版权注意义务，以应对肆虐的网络侵权行为。无版权审查义务的观点已经体现在相关司法解释与修法草案中，施加版权注意义务的观点与我国“避风港”条款中规定的“应当知道”侵权相对应，因而得到学界与实务界的普遍认同。自此，在网络版权侵权领域，审查义务从注意义务中分离，成为与其相对立的一个概念。
（二）审查义务与注意义务割裂的后果
虽然我国将审查义务与注意义务相分离，但并未严格区分二者的界限。网络服务提供者注意义务的内涵不断发展，从被动注意义务到与内容管控能力相对应的注意义务，再到更高的注意义务。而法院并没有确定后两种注意义务的具体内容，导致网络服务商无法知晓注意义务的边界，只能全面审查网络系统中的内容。
1.被动注意义务
网络服务提供者的被动注意义务首先体现在《网络条例》规定的“通知-删除”规则中，即网络服务提供者仅需根据版权人的通知或服务对象的反通知做出删除或恢复的操作，主动发现侵权内容的责任属于版权人。另一项被动注意义务体现在“红旗”标准确立的应知规则中。如果网络服务提供者知道昭示明显侵权行为的“红旗”而不采取措施，则会失去免于承担责任的“庇护”，但其无需积极去寻找“红旗”。这两个规则均与网络服务提供者不承担普遍版权审查义务的内在逻辑相一致。
2.与信息管理能力相对应的注意义务
根据最高院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(下称《网络规定》)第9条第1款的规定，法院在认定网络服务提供者是否应知侵权时，应当考虑其“提供服务的性质、方式以及引发侵权可能性的大小、应当具备的信息管理能力”。但该等注意义务的内容弹性过大。实践中，模糊的注意义务内涵与先果后因的判决思路相互支撑，共同迫使网络服务提供者承担版权审查义务。
3.更高的注意义务
首先，根据《网络规定》第11条的规定，网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。其次，在司法实践中，视频分享网站若设立了影视频道，及针对知名作品，将承担更高的注意义务。最后，《网络规定》第9条第6款中“是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施”，也衍生出一项更高的注意义务。从法律效果的角度看，后两项注意义务与审查义务并无区别。
首先，审查义务本属注意义务的范畴。国内通常将审查义务界定为“事先的监控义务”，而将注意义务界定为事后针对侵权内容采取措施的义务。这样的理解不符合我国对版权注意义务的认定传统，不符合注意义务在侵权责任中的定位和司法实践的发展趋势。其次，审查义务融入注意义务具有体系性优势。版权注意义务与审查义务在名义上区分而在实质上混同，导致版权注意义务的过度扩张，从而不适当地增加了网络服务提供者的运营风险。将版权审查义务定位为注意义务的一个类型则避免区分审查义务与注意义务边界的难题，也有助于明确版权注意义务的层级，提高法律规则的可预测性、稳定性。
（一）普遍审查义务
普遍审查义务要求网络服务提供者像出版者那样主动对用户上传的所有内容进行版权审查。我国在《著作权法( 修订草案送审稿) 》中免除了网络服务提供者的版权普遍审查义务。由于网络服务提供者审查能力的缺乏、传输效率的要求以及产业发展的需要，网络服务提供者不承担普遍版权审查义务的规则并未过时，应当继续坚守。
（二）特殊审查义务
特殊审查义务是指网络存储空间服务提供者承担的针对特定内容的审查义务，强调内容控制的主动性与责任承担的推定性。我国司法实践中发展出的一些注意义务内容应被归为特殊审查义务，主要有直接从侵权内容获益引发的审查义务、知名作品引发的审查义务和重复侵权内容引发的审查义务。
（三）被动注意义务
网络服务提供者的被动注意义务主要体现在“通知-删除”规则和“红旗”标准之中。值得注意的是，在我国被动注意义务有主动化的趋势。实践中很多法院认为，“通知-删除”规则中，通知即使不包含网络地址也是适格有效的，这实质上给网络服务提供者施加了搜寻义务，增加其运营成本。
（一）适用困境分析
网络存储空间服务提供者的注意义务，尤其是特殊审查义务的适用在实践中仍存在诸多问题。首先，特殊审查义务与普遍审查义务界限难以划分。因为在技术层面，为了防止相同的侵权内容重复出现，网络存储空间服务商必须审查所有上传内容。其次，特殊审查义务的具体内容难以确定，导致存储空间服务商无法确切知晓其承担的版权审查义务范围，给其运营带来了较大的不确定性。最后，特定的侵权内容通常也是巨量的，利用数字指纹或其他相似的技术自动过滤掉上传的侵权内容成为唯一可行的方案。但一则安装版权过滤措施的成本较高；二则会限制通信隐私权、保护个人信息权及信息自由；三则版权保护制度中还存在广泛的例外，而过滤措施不能很好地区分侵权内容和合法内容。
（二）我国路径构建
第一，根据司法解释对出版者版权义务的规定，审查义务的承担意味着责任推定，意味着举证责任倒置。我国法院在认定特殊审查义务的法律后果时也应遵循相同的逻辑。
第二，注意义务应当与网络存储服务商具备的内容管理能力相当，这决定了合理措施须依赖过滤技术。首先，从效率角度，技术过滤是当前唯一可行的规模化侵权内容审查途径。其次，从实践角度，过滤技术已被广泛应用。最后，技术过滤带来的弊端可以克服。在给网络存储空间服务商施加过滤义务后，可通过设立误删的投诉机制来纠正过滤技术对公众表达造成的不当限制。
第三，我国宜借鉴欧盟在《数字单一市场版权市场指令》中的动议，在立法层面仅对采取技术过滤的义务作一般性规定，而技术过滤的具体内容则交由软法来构建。当前的“最佳实践”由网络存储空间服务商与版权人协商达成，能较好地平衡服务商与版权人之间的利益。但囿于协商主体的局限，当前的“最佳实践”中，公众利益保护缺位。是故，在我国，可以考虑由公权力机关召集网络存储空间服务商和版权人协商制止侵权的“最佳实践”。此外，法院在审理案件时可将“最佳实践”作为行业惯例参照，从而赋予其一定的法律约束力，有助于确保相关规则符合比例原则。
我国有必要让审查义务回归注意义务的范畴，并在此基础上重新定位网络存储空间服务提供者的注意义务，将之分为普遍审查义务、特殊审查义务与被动注意义务。为了解决特殊审查义务的认定难题，首先，应当明确承担审查义务的法律后果是举证责任倒置。其次，针对“合理措施”的内容，应当在立法层面就网络存储空间服务商采用技术过滤的义务做一般性规定。最后，可借鉴欧盟《数字单一市场版权保护指令》中规定的“最佳实践”，由公权力机关协调版权人与网络存储空间服务提供者制定“最佳实践”。同时，法院可参照“最佳实践”认定“合理措施”的范畴，使前者具备一定的强制拘束力。
（本文文字编辑杨润琦。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）
