《企业破产法》第18条明确了管理人的待履行合同选择权以及权利行使的时限，然而，相较于待履行合同处理的复杂性，该条规定远不足以解决司法实践中产生的问题。

（一）限制规则缺位下的司法实践困境

我国企业破产法未就待履行合同选择权行使的限制提供明确细化的规则。一方面，目前我国企业破产法关于待履行合同选择权行使的程序性规定并不完善，相关规则缺失，相关规定的合理性也有待进一步讨论。另一方面，立法在审查标准上的缺失导致了更进一步的问题。审查标准的缺失不仅导致管理人在履职中缺乏明确的指引、法官在司法审查中难以把握统一的尺度，而且当事人也无法基于这一标准而进行诉讼，事实上严重阻碍了当事人在管理人不当行使待履行合同选择权时获得有效的救济。

（二）待履行合同选择权限制的现行法基础

待履行合同选择权行使应受到相应的限制与约束，应受到正当程序的约束与人民法院的监督。就对管理人履职的监督与限制而言，结合破产法相关规定，涉及债务人重大财产的待履行合同，其处理应作为财产管理或变价方案的一部分提交债权人会议表决，同时应向债权人委员会报告，若债权人会议表决未通过，则由人民法院进行裁定。对未涉及重大财产的待履行合同应履行的程序，尚无明确的规定。目前实务界比较常见的做法是，管理人将所有待履行合同及其拟定的处理方式汇集成册提交人民法院，人民法院则会对此进行实质审查。鉴于待履行合同的处理对债务人财产以及合同相对人利益可能造成重大影响，人民法院的事先审查仍是有必要的。

（一）司法审查标准之争

对于法院进行司法审查的标准，美国司法实践中形成三种标准。

1.商业判断标准

商业判断标准核心在于董事基于合理的信息和一定的理性作出的经营决策，可以认定其并未违反注意义务，从而有效地免受法律责难。商业判断标准的底色是“司法克制”，在大多数情况下，美国法院会尊重管理人所作的决定，对绝大多数合同采取的都是商业判断标准，除非管理人具有恶意或者滥用其选择权。值得注意的是，待履行合同处理中的商业判断标准与公司法中的商业判断规则并不完全相同。在破产法的框架下，商业判断标准加入了对管理人行为实体结果的判断与考虑，重点在于管理人所作决策是否有利于债务人财产的保值增值。

2.负担标准

负担标准指只要继续履行合同能够提升债务人财产的价值，管理人就应选择继续履行，而无论提升价值的多少以及是否有更优选项。美国破产法起草委员会针对负担标准这一强制适用的要件进行评论时认为：鉴于破产管理人的一般职责是尽力使债权人获得分配最大化，因此“负担”并非必不可少的要件，并且对财产重新评估后它会刺激管理人对先前预见的品质的追求。

3.利益平衡标准

利益平衡标准是指，如果合同相对人因管理人拒绝合同而遭受的损失与债权人整体因此而获得的利益不成比例，那么法院就可拒绝批准管理人拒绝待履行合同的申请。尽管利益平衡标准的出发点是为了在待履行合同的处理中兼顾合同相对人与债权人的利益，但是其结果却可能导致合同相对人相较于债务人的其他普通债权人获得缺乏正当性的优势，同时也会促使管理人履行应拒绝的合同，导致债务人财产价值的减损，不利于债务人自身的重整。

（二）构建回归待履行合同制度功能的司法审查标准

1.待履行合同制度的逻辑与价值

破产法赋予管理人待履行合同选择权背后的逻辑在于，某些待履行合同之中蕴含着经济价值，继续履行这些合同虽然使得合同相对人取得优于其他普通债权人的待遇，但也将提升债务人财产的价值或者减少债务人的财产损失，因此其他普通债权人的利益不仅不会由此而受损，反而将由此得以提升。

2.对合同相对人利益的考量

在待履行合同的处理中，就选择是否继续履行这一环节似无必要对合同相对人进行特别保护。首先，破产程序中的合同相对人与其他普通债权人处于同等法律地位，理应同等对待。其次，无论管理人做何选择，合同相对人因此而承担的损失也并未超出可预见的范围。再次，破产财产的最大化是贯穿破产法的基本精神。此外，合同相对人作为普通债权人中的一员，其本身也将基于债务人财产价值的提升而获益。最后，基于合同相对人的利益而限制管理人选择权的负担标准以及类似路径能否在实践中有效落实值得商榷。

3.待履行合同选择权司法审查标准的建构

待履行合同选择权制度本身就蕴含着对这一权利的限制与约束，只有那些对债务人财产价值以及债务人重整有利的待履行合同，管理人继续履行的选择才具有正当性及合理性基础。商业判断标准作为一种事后判断解决的是责任问题，关注的是决策背后的“人”而非决策行为本身。而在待履行合同处理中，审查标准的意义与价值一方面体现为对管理人行为的指引，另一方面则在于其在司法实践中的应用。就司法适用这一点而言，选择权审查标准是用以判断管理人的选择是否合理恰当，而非管理人是否应就此承担法律责任，此时法院需要进行的是最后一个环节的事前判断。此外，单个合同的商业复杂性也不及大型商业决策，评估其对债务人财产的价值更为可行。

待履行合同选择权审查标准应真正落实于司法实践中。首先，人民法院在审查的过程中应严格适用这一标准进行实质审查而不能仅仅作形式审查。其次，应允许合同相对人或者债权人就管理人行使选择权是否恰当提起诉讼。

（一）待履行合同选择权行使的时限

立法确定的时间期限既不能过分拖延给合同相对人带来过大的不确定性，也不能过于短暂以至于管理人无法在期限内作出决定。

1.选择权行使时限的分化

关于待履行合同选择权行使期限的规定一般包括三个方面的内容：一是管理人行使选择权的期限，二是合同相对人的催告权以及管理人收到催告后行使选择权的期限，三是管理人未能在法定期限内作出是否继续履行决定的法律后果。我国企业破产法规定的时限在我国破产实践中是否恰当仍然有赖于进一步的实证研究，也是我国企业破产法修订时应予以关注的内容之一。与时限长度的确定相比，更重要的问题是应否为清算和重整程序分别设置时限。

2.未在法定时限内行权的法律后果

《企业破产法》第18条规定，管理人未能在法定期限内作出是否继续履行合同的决定，视为合同自动解除，这一规定有其合理之处。未在法定时限内行权无论是视为默认解除还是默认继续履行，都将导致对选择权行使的审查在实质上被规避。因此，关于这一问题的另一思路是只规定管理人作出选择的期限而不再规定未在这一期限内作出选择所导致的默认法律后果。若管理人未能在规定期限内作出选择，则可赋予合同相对人相应的救济或对管理人进行相应的惩戒以督促管理人尽快履职。这一思路可以避免选择权行使标准落空。

3.行权时限能否延长

根据《企业破产法》第18条，并不存在行权时限延长的可能性，这存在缺乏灵活性的问题。《企业破产法》第79条允许重整期间在6个月的基础上延期3个月，而待履行合同的处理作为管理人在重整中重要的决策内容之一，其时限亦应可以相应延长。法院需要通过平衡当事人之间的利益来决定是否允许对时限进行延长或者缩短，同时，提出延长或缩短时限要求的当事人应举证证明其要求是合理的。至于可延长的期限，不应该超过立法本身规定的时限。同时，管理人应仅能延长一次对待履行合同进行选择的决策期限。

4.合同相对人的催告权

我国企业破产法明确规定合同相对人享有催告权。但如果对合同相对人的催告权不加限制，那么实质上将架空破产法关于两个月确定时限的规定。应从以下两个方面对合同相对人行使催告权进行限制。第一，应考虑到是否需要债权人会议或债权人委员会通过待履行合同是否继续履行的决定。第二，合同相对人是否可以行使催告权应基于待履行合同的性质。

（二）间隔期对待履行合同的处理

1.问题源起

基于禁止个别清偿原则和合同相对人的不安抗辩权。破产程序启动后，待履行合同虽然有效，但是对合同双方均丧失了执行力。但一旦进入破产程序，所有待履行合同的合同相对人中止履行，会迫使管理人仓促决定继续履行。同时，间隔期规则的缺失也可能给合同相对人的利益带来极大的损失。因此，现行法关于间隔期待履行合同处理的空白可能造成3个后果：第一，待履行合同选择权的功能无法完全发挥，管理人可能无法选择更为有利的方案；第二，管理人的选择未经过充分考虑和论证，极有可能在选择继续履行之后仍然需要解除合同，给债务人财产和债权人利益造成损失；第三，给合同相对人的利益造成损失。

2.对不安抗辩权的适度突破

我国破产法在构建相应规则时应坚持利益平衡的原则。首先，只有针对特定合同，管理人才应有权要求合同相对人在间隔期内继续履行。此类合同主要包括对债务人经营具有重要影响的租约、知识产权合同等继续性合同，以及债务人运营所必需的原材料供应合同等等。其次，在合同相对人在间隔期继续履行应获得的保护方面，较为充分的保护是要求债务人也按照合同约定履行义务或者由此承担的债务作为共益债务清偿。如果管理人未能履行相应合同义务，那么应视为其正式选择不再继续履行。

四、结语

对待履行合同选择权进行必要及合理的限制，是破产程序中的待履行合同制度的重要组成部分。无论是以司法审查为中心的实体限制还是程序限制，其根本目的都是避免管理人或债务人不当行权。在具体规则的设计上，一方面不应忽视合同相对人在待履行合同继续履行中所面临的潜在风险，另一方面对合同相对人的特别保护必须具有充分的正当性基础。

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文献链接：《破产管理人待履行合同选择权行使的限制》