《公司法》修订草案三个审议稿的第190条/第191条与《侵权责任编解释（一）征求意见稿》第12条，在朝着两个不同的方向努力。第190条/第191条试图通过让董事、高管在故意或者重大过失时独立承担责任，突破现行法完全替代模式的束缚，确立有限替代模式。而第12条则试图“将其他人员解释为工作人员”以及“将个体工商户解释为用人单位”，进一步强化完全替代模式。这一现象为反思两种模式的正当性、规范结果的妥当性提供了契机。

    （一）替代责任的前提性假设

    其一，人格吸收理论。该理论认为，从第三人角度观察，行为人的人格为用人单位吸收，不再具有独立性，因此不能对外承担责任。但个人加入法人并没有改变他作为独立的人的事实，他还具有独立于法人的、自己的利益和意志，故其行为产生的责任也就可能独立存在。

    其二，经济实力优势。替代责任的另一个假设是组织的经济实力要优于个人的经济实力，此以大中型企业作为背景。但实际上，数量更多的也更为常见的是小企业，此时组织具有经济实力优势的假设，不一定能成立。

    （二）替代责任的理由和目的

    完全替代模式的理由主要有：第一，风险利益一致性，即报偿理论。工作人员为用人单位工作，用人单位享有利益，应当同时承担责任。第二，有利于受害人获得救济。用人单位的责任财产要大于工作人员，让用人单位承担责任，可以更好地救济受害人。第三，有利于强化用人单位的选任、监督管理责任。上述理由分别对应公平目的、受害人救济目的、预防损害目的这三个替代模式的立法目的，当完全替代模式不能够实现三个目的、或者有限替代模式可以更好地实现三个目的时，采用有限替代模式就有正当性。

    （三）替代模式立法目的之间的统一和协调

    替代责任的三个立法目的之间需要统一协调，要使三个目的同时实现，不能为了某一目的的实现而损害到其他目的。以受害人救济目的为例，在任何情况下都让工作人员与用人单位承担连带责任，更有利于该目的的实现。但不设任何条件地让二者承担连带责任，可能会损害到公平目的和预防损害目的。因而，在工作人员对受害人的损害存在故意或者重大过失时，让其与用人单位承担连带责任，既可以比只有用人单位自己承担赔偿责任时更好实现受害人救济的目的，也有助于实现公平目的和预防损害目的。

    （四）为何只能被追偿而不能直接对受害人承担责任

    在替代责任中，不让有故意或者重大过失的工作人员、提供劳务一方以及帮工人直接对受害人承担责任，除了抽象的人格吸收理论、法人机关理论外，对实现替代责任的三个目的，似乎并无任何助益。

    （一）雇员因故意或者重大过失致人损害

    第1191条、第1192条都采完全替代模式，很可能掩盖了雇佣关系的复杂性。发生在个人之间的雇佣关系，与用人单位和工作人员之间的关系，不具有可比性，发生在个人之间的雇佣关系，雇主的责任财产不一定大于雇员的责任财产，且任何一方的责任财产一般总小于双方责任财产的总和。如果采完全替代模式，受害人从一方责任财产得到救济的概率无论如何会小于从两方责任财产得到救济的概率。

    （二）被帮工人因故意或者重大过失致人损害

    让被帮工人完全替代故意或者重大过失的帮工人不公平（公平目的）。同时，被帮工人与帮工人之间松散无偿的关系，使得被帮工人在选任、监督管理方面与用人单位相差甚远，有限替代更有利于预防损害的发生（预防目的），连带责任也更有利于受害人救济（受害人救济目的）。

    （三）个体工商户员工故意或者重大过失致人损害

    在个体工商户的员工故意侵权时，只有个体工商户需要承担赔偿责任，在一些场景中显失妥当，恐怕难以实现替代责任的立法目的。另外，对单位犯罪和自然人犯罪的标准悬殊较大，这种单位与个人的区别对待，也容易使犯罪人以单位名义实施犯罪，以达到规避刑事处罚的目的。

    （四）董事、高管故意或者重大过失致人损害

    1.《公司法》修订草案三次审议稿第190条/第191条都选择了有限替代模式

    第190条/第191条并没有抛弃法人机关理论，而是对法人机关理论的完善。原则上，公司依然要对董事、高管因职务行为给他人造成的损害负赔偿责任。只是在董事、高管有故意或者重大过失时，同时直接对第三人承担责任。这种有限替代责任，更能实现替代责任的三个目标。

    2.连带责任还是“也应当承担责任”

    从《公司法(修订草案)》到《公司法(修订草案二次审议稿)》,第190条经历了“应当与公司承担连带责任”到“也应当承担责任”的变化。其一，在效果上，连带责任最有利于受害人救济目的的实现。其二，在法理上，当工作人员的故意或者重大过失不被认定为是用人单位的故意或者重大过失时，意味着用人单位和该工作人员在从事侵权行为时是两个独立的主体，而两个独立主体的意思共同或者行为紧密关联是民法上连带责任最典型的形式。故第190条/第191条规定连带责任更具有正当性。

    3.从董事、高管到所有工作人员

    第一，董事、高管与法定代表人责任。无论是根据《公司法》还是《公司法》修订草案三个审议稿之规定，法定代表人都属于第190条/第191条中的“董事、高级管理人员”，法定代表人对外承担责任时，也应属于该条的规范范围。但《公司法(修订草案三次审议稿)》第11条规定，法定代表人有过错损害他人利益时,承担替代赔偿责任,先由公司担责,事后再对其追偿，造成了与第190条/第191条关系的困扰。从侵害第三人承担责任方面，法定代表人似乎不具有任何特殊性，且与普通董事相比较，强化法定代表人的职责具有现实合理性，职权较少且无对外代表权的其他董事，不应当承担比法定代表人更重的责任。因而，如普通董事、高管需承担有限替代责任，法定代表人承担同样的责任更具有合理性。

    第二，董事、高管到所有工作人员。法定代表人、董事等对外承担责任的困扰之一在于法人机关理论。对于高管和其他所有工作人员，原本也不存在法人机关理论的困扰。高管和其他所有工作人员存在故意或者重大过失时自己独立对外承担责任，与其在公司中的职务高低无关。况且，完全替代模式是将所有工作人员的责任都加以替代，有限替代模式也应当是将所有工作人员的责任都有限替代，除非有更正当的理由。有限替代模式更有利于实现替代模式的三个立法目的时，高管和其他所有工作人员，在故意或者重大过失的场合，都应当与法人一起对外承担责任。

    4.公司工作人员有限替代责任的构成

    第一，存在故意或者重大过失。要求故意或者重大过失的正当性可能有以下两点：其一，只有在故意、重大过失的情况下，董事、高管的主体独立性和所追求利益的独立性才能凸显出来；其二，我国民法上，故意和重大过失在大多数场合都是等同对待的。故意或者重大过失使得侵权行为或者结果的严重程度会大大增加，让故意或者重大过失的董事、高管对外独立承担责任，有助于产生预防的激励，客观上会产生损害严重程度减轻的效果。

    第二，受害人可以是不特定第三人，包括公司债权人。第190条/第191条中的受害人可以是既有债权人，也可以是不特定第三人。当受害人是公司既有债权人时，应当符合侵权法关于侵害债权的规定及理论。在此点上，该条与《民法典》侵权责任编规定的其他侵权行为没有二致，其规范重点在于：在何种情况下董事高管要对外承担侵权责任，尤其是与公司承担连带责任。至于董事高管侵害公司债权人如何构成，不是该条的规范内容。

    5.第190条/第191条有限替代责任适用的类型

    在现行法的体系框架下，第190条/第191条至少可以适用于以下的类型：第一，《证券法》第85条规定的董事虚假陈述责任。该条生效后，可以成为第85条在《公司法》上的基础条款，为第85条提供正当性。第85条可以看作该条的特别适用情形。第二，工作人员执行工作任务过程中因偶然的故意或者重大过失致人损害。所谓因偶然的故意或者重大过失致人损害，是相对于下一类型“公司侵权工具化”而言，公司并非自然人的侵权工具，只是工作人员在偶然情况下，发生侵权行为。第三，公司侵权工具化。当公司成为了自然人专门或者主要用于侵权或者犯罪的工具时，就需要追究公司背后自然人的法律责任。

    从替代责任的立法理由、目的及假设出发，第1191条规范的用人单位，包含丰富类型，有类型化的需要。随着用人单位规模的递减，人格吸收和经济实力优势的两个前提假设的合理性和三个立法目的实现的可能性均在递减。对于数量占绝对多数的小企业及个体工商户与工作人员之间以及个人与个人之间，不仅经济实力优势的假设无法成立，人格吸收这种逻辑上的想象与实际生活也是脱节的。因此,对于第1191条中数量众多的主体,尤其是对于第1192条的个人,采完全替代责任,其前提就是不成立的，更无法完全实现替代责任的三个立法目标。完全替代模式一统天下的做法值得反思，应当在类型化的基础上对我国民法替代责任进行重构。

    （本文文字编辑王壮壮。本文未经原文作者审核。本文为中国民商法律网“原创标识”作品。凡未在“中国民商法律网”微信公众号正式发布的文章，一律不得转载。）

    文献链接：《我国民法上侵权替代责任的反思与重构》