公司治理的法定结构，可以通过四方面最核心的要素予以简单刻画：首先是“权利—权力”构造。其次是“授权—分权”构造。再次是“职权—责任”构造。最后是“实体—程序”构造。

　　公司治理的章定私序是指，尽管公司法存在一些强制性规范，但同时也存在大量的默示性规范和授权性规范，使得公司可以通过公司章程的“另有规定”和特别规定来修改法定规范。章程自治形成了公司治理模式的另一种重要的形成机制——私序定制。通过章程的治理私序建构与公司法本身并不存在违和感，因为公司法文本在许多情况下明确考虑了公司治理私序定制的现实需求。此外，私序定制的范围并不限于有专门法定授权的主题，也在挑战和改变传统上被视为强制性规范的领域。

　　（一）  股东协议的形态与类型化

　　通过两个维度，可以将股东协议进行类型化：第一个维度是根据协议主体所涉及股东的范围，据此区分为部分股东协议与全体股东协议；第二个维度是根据协议主体之间的关系，据此区分为股东之间的协议和股东与公司之间的协议。前者也可称之为“横向股东协议”，后者可称之为“纵向股东协议”。

　　（二）股东协议在公司治理实践中的应用

　　封闭性公司因其股东人数较少且通常有私人关系，也缺乏公开的交易市场，因此存在适用股东协议的空间。发展到一定发展规模的创业型公司的治理中股东协议也被广泛应用。原因在于风险投资介入的创业型公司吸纳更多异质化的股东，公司内部关系更为复杂与紧张，也就需要股东协议这种个性化治理的工具。

　　即便上市公司难以规避通过公司章程进行私序定制的范围与程序等法定限制。不过，股东协议在上市公司中依然大量存在并发挥着定制治理私序的功能。一方面，股东协议可以被用来限制股份出售，放弃特定忠实义务条款的要求，就董事的投票权相互之间或者与公司之间讨价还价，以及争取其他控制权（如对公司重大行为的否决权）。另一方面，证券监管法并不禁止通过一致行动协议等来实现对上市公司的联合控制。此外，与修改公司章程的法律程序相比，对合同条款的重新谈判更为容易、成本更低，尤其是在股东人数众多的上市公司中。

　　（三）股东协议影响公司治理结构的方式

　　股东协议涉及的不仅仅是股东个人的权利，而且涉及公司治理，具有契约性与组织性的双重属性。股东协议对公司治理结构的影响方式可以概括为以下两种：第一，通过股东协议实现所有权与股东权的分离。股东协议中的“合同权利”并不一定严格遵循公司法上的股权配置法则，由此常常在实际效果上呈现出对股东权利的非比例性配置，甚至能够实现出资较少的“小股东”拥有更多表决权的结果。第二，通过股东协议实现表决权与控制权的分离。控制权安排往往成为股东协议的一种合同目的和功能，从而将表决权与控制权分离。尽管公司法规定的实现控制的基本方式是直接通过股份表决权行使，但股东却使用了广泛的合同技术来保障其控制权。

　　（一）消解公司法固有的结构性

　　公司法对通过公司章程的治理私序建构的限制是其维持自身结构性和固有价值所必需，借助股东协议将治理的私序定制扩展到这些限制之外，会极大地消解公司法的结构性和标准化，导致公司内部权力分配和权义责关系的失衡。

　　（二）加强治理机制的不透明性

　　股东协议会进一步加剧原本即已存在的不透明性，严重阻碍了投资者识别利益冲突和准确识别与公司相关的风险，由于投资者无法轻易知悉其他投资者的权利、义务和责任，他们无法确定谁负责作出关键的公司决策。

　　（三）影响公司及其相关者的利益

　　股东协议的签订及履行会直接影响其他第三方的利益及合理预期，实质上涉及到中小股东和债权人等其他主体的利益。尤其是，股东协议加剧了股东之间的不平等。公司应为具有相同经济利益的股东提供平等待遇被认为是公司法的一项基本原则。然而，股东协议可能会导致具有相同经济利益的股东却拥有不同的权利。部分股东可能缺乏了解他们被迫签署协议之含义的经验与能力。另外，股东协议也会损害小股东利益，加剧了少数股东的困境。从权利救济的角度看，只有该协议的签署方能够依据协议作为请求权基础，非签署方请求法院强制执行股东协议的要求则可能会被法院以主体不适格的理由驳回。

　　（四）造成协议的不确定性

　　股东协议牺牲了公司治理条款的标准化，降低了公司行动及其影响的可预测性，并增加了治理中的代理成本。缺乏标准化所导致的不确定性会增加机会主义行为发生的可能性。潜在的不平等议价能力，加上私营公司股东权利救济诉讼的一般障碍，可以解释为什么股东协议中的某些条款被广泛使用，尽管它们的法律地位并不确定。

　　从法律属性的角度看，关于股东协议的理论认知也存在明显差异，其中最重要的争论聚焦在协议与决议的关系上，学者们之间并无定论。从司法救济的角度看，股东协议的法律效力及其可执行性也受到诸多因素的影响。首先，股东协议的形式要件，如书面与否、签名的完备性与真实性如何。其次，股东协议中的具体治理条款差异很大，造成了解释上的不确定性。再次，股东协议是否符合合同法的基本原则和强制性规范。最后，股东协议是否符合公司法的基本原则和强制性规范。最后一个问题关乎公司参与者可以通过私人协议修改公司法规则的程度。其在实践中的典型个案表现就是股东违反一致行动协议进行表决能否强制归票。总之，股东协议不能用于推翻法定和章定的要求，除非其得到了法律的明确授权。

　　（一）治理秩序构建应尊重公司法的基本特性

　　只要一个实体选择了公司这种法定企业形态，其选择本身就表明了受公司法形式规则的统一范式约束的意愿，包括公司法的强制性、结构性以及私序建构自由的受限性。法定模式之外的私序定制应通过公司的设立文件和公司章程进行，这些文件的范围应符合有关私序定制的法律规定。股东协议在调整公司设立安排、股东出资、公司资本以及促进灵活的融资结构方面发挥着重要作用。只是涉及公司治理结构的股东协议条款，特别是那些明显偏离公司组织文件中规定的治理结构的权利或权力安排、那些不为人知的暗箱治理约定，不应当获得公司法的认可和保护。

　　（二）治理秩序构建应通过公司法授权的章程设计

　　公司法的统一结构应当得到充分的重视和尊重，私序定制的允许范围不应取决于所使用的工具是股东协议还是公司章程，而应取决于是否允许公司就特定法律规则或股东权利进行变更的立法立场。如果公司治理的私序定制在法律意义上是可取的，适当的解决方案是通过明确的立法授权通过公司章程进行，其在提供可预测性和治理规范持续演变机制方面具有协议所无可比拟的优势。

　　（三）公司法应将股东协议纳入调整范围

　　在公司立法和公司章程中普遍存在的“股权处分抑制条款”是股东意志自我约束和来自公司团体意志乃至社会公共意志限制的反映。股东权利处分不仅体现为个人财产权处分，更被视为公司组织体的交易行为；股权处分行为已经超越民法上的契约交易，呈现出商事法上组织交易的特征。沿着这一理路，那些不仅仅是为了处分股东权利、而是意在建立公司治理私序结构的股东协议，更应该被纳入公司组织法来加以规范调整。

　　（一）治理型股东协议的识别标准

　　公司法中所需要关注和回应的股东协议是那些旨在影响公司治理的协议。公司法应当对此类股东协议提供有针对性的特别调整规则。判断治理型股东协议的基本标准可以从外观和效果两个方面进行。外观方面可以细分为两个维度：第一个是主体维度，也就是说协议的各方或者至少有一方是公司的股东或者通过该协议成为公司股东，也涵盖实际控制人，并且其是以这一身份来进行缔约的；第二个维度是协议的目的，意图通过这样一个协议的安排去影响甚至改变公司治理结构的运作模式，而且这种改变通常是无法通过公司章程或者公司法的规定实现的。效果方面侧重于观察协议是否旨在达成两种效果：一是股权的所有权与表决权分离；二是股东表决权与控制权分离。在立法技术上也可以借鉴一些域外的做法，在公司法中直接规定某些股东协议应当适用和遵守有关公司章程的法律规则。

　　（二）治理型股东协议在公司法上的效力要件

　　公司法对于股东协议的调整理念不是最大程度地尊重契约自由，而应当是保证公司法定结构不被契约自由过度消解。旨在进行公司治理私序建构的股东协议要想直接获得公司法上的效力，应当满足相对严格的内容性和程式性条件。

　　治理型股东协议效力的内容性条件主要是指内容合法性要求，即治理型股东协议应当不违反法律法规的强制性规则，特别是公司法的强制性规定与基本原则，也不应当违反公司章程的明确规定。治理型股东协议效力的程式性条件主要包括：一是合意性要求，即治理型股东协议经由全体股东一致同意，或者作为公司章程的特别条款经由符合法定比例的表决权决议通过。二是形式性要求，即治理型股东协议必须采取书面形式，由全体股东在上面签章确认。三是期限性要求，即治理型股东协议应当载明特别治理安排的有效期限，公司法也应当对当事人可以选择的有效期限设定一个上限。四是公开性要求，即治理型股东协议应当置备于公司和登记机关可供查询，涉及上市公司的此类协议应当作为重大事项予以公告。

　　（三）治理型股东协议引发的特别义务与责任

　　公司法中有一套针对控制股东和实际控制人的专门法律规则，理论上也有观点认为控制股东和实际控制人对公司乃至其他股东负有特殊义务与责任，他们与公司之间的关联交易应当受到基于完全公平标准的实质性审查。但我国关于控股股东和实际控制人是否负有信义义务的规定有待进一步完善，以便为治理型股东协议各方承担信义义务提供更加明确的法律依据。

　　股东协议暗箱治理问题在一定程度上折射出现有公司法理论与制度在关于公司治理、公司控制等方面存在明显的短板与盲区，由此也掩盖了市场实践的复杂性。公开性应当是公司有别于非公司制企业的核心特征之一。公司法的关键功能就是要让那些选择了“公司”形态的企业组织“大白于天下”，透明公开地管理运营。因此，股东协议暗箱治理问题实际上成了对现有公司法理论与制度的一种现实压力或者说是变革推力，治理型股东协议不应当只在市场中实践，也应当成为我国公司法理论研究与制度建设中不可或缺的重要篇章。

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　　文献链接：《股东协议暗箱治理的公司法回应》